上訴人(原審被告人)余某，女，10月23日出生於浙江省寧波市，1975，漢族，高中文化，無業，住寧波市鎮海區招寶山街道厚達街398號401室。因涉嫌組織賣淫罪於2004年7月16日被逮捕。
上訴人(原審被告人)丁某，男，1963年8月出生於浙江省寧波市，漢族，初中文化，無業，住寧波市江北區戴祠巷7-7號。因涉嫌組織賣淫罪於2004年7月16日被逮捕。
原審被告葉英，男，1985，浙江天臺縣人，漢族，初中文化，無業，住浙江天臺縣龍溪鄉朱峰村。因涉嫌協助組織賣淫罪於2004年7月16日被逮捕，2004年10月4日被寧波市江東區人民檢察院取保候審。
原審被告人童某，男，1975年2月27日出生於浙江寧波，漢族，高中文化，無業，住寧波市江東區童土路528弄601室。因涉嫌協助組織賣淫罪於2004年7月16日被逮捕，2004年10月4日被寧波市江東區人民檢察院取保候審。
寧波市江東區人民檢察院以被告人余某、丁某犯組織賣淫罪，被告人葉英、童某犯協助組織賣淫罪，向寧波市江東區人民法院提起公訴。
四被告對指控的基本犯罪事實均無異議。被告人余的辯護人提出，余沒有實施犯罪行為，只是犯罪故意的表現，不構成組織賣淫罪。被告人丁的辯護人提出，本案幼女多為被告人於所招，且有犯罪未遂，請求減輕處罰。被告人葉英的辯護人提出，葉英認罪態度較好，請求從輕處罰。被告人童的辯護人提出，童與其他被告人沒有相同的犯罪故意，難以認定童的行為是幫助組織賣淫。即使從打擊犯罪的角度來看，童也應該從輕處罰。
寧波市江東區人民法院經審理查明，2004年4月至6月，被告人余某、丁某策劃招募年輕女性在文萊從事賣淫活動。在被告人余某的招募下，羅茂年、袁、、王靜、高、王才群、、、包海亞等女青年同意被告人余某到文萊從事賣淫等活動。其中，女青年王靜是被告人余某通過被告人丁某招收的，被告人葉英明知被告人余某、丁某招收女青年，欲帶其出國從事賣淫活動。隨後被告人余某為上述女青年、葉穎辦理了出境手續。被告人童某明知被告人余某欲帶其出境從事賣淫活動，仍以寧波新康匯旅行社組織的團體旅遊為名為上述人員辦理護照、簽證，並為余某、、羅茂年、、、袁、王靜購買了前往文萊的機票。被告人於、丁計劃分三批將上述人員帶往文萊賣淫。被告人余某帶領第壹批人員先行到達文萊，被告人丁某負責後兩組人員未辦完出境手續。2004年6月12日，被告人余某夥同第壹批人員羅茂年、袁、在即將離開寧波前往上海的段塘高速公路入口處被公安機關抓獲。
法庭審判
壹審法院認為，被告人於、丁以介紹、招募等方式組織多名幼女賣淫，其行為均已構成組織賣淫罪；被告人葉英、童某明知被告人余某、丁某正在組織幼女賣淫而為其提供幫助，其行為均已構成協助組織賣淫罪。被告人余某的辯護人提出，余某只是表示有犯罪的故意，其沒有實施犯罪行為的意見與事實和法律不符，不予采納。4.被告人的犯罪行為由於意誌以外的原因尚未完成，屬於未遂，依法應當從輕處罰。被告人丁的辯護人要求從輕處罰的請求被采納。對被告人葉英、童某的辯護人提出的從輕處罰意見予以采納。依據《中華人民共和國刑法》第三百五十八條第壹項、第三項、第二十五條第壹項、第二十三條、第七十三條第二項、第三項、第六十四條之規定，判決如下:1 .被告人於犯組織賣淫罪，判處有期徒刑五年，並處罰金壹萬元；2.被告人丁犯組織賣淫罪，判處有期徒刑五年，並處罰金7000元；3.被告人葉英犯協助組織賣淫罪，判處有期徒刑壹年，緩刑二年，並處罰金三千元；4.被告人葉英犯協助組織賣淫罪，判處有期徒刑八個月，緩刑壹年，並處罰金二千元；
壹審判決後，被告人葉英、童某服從判決。被告人於、丁不服，向寧波市中級人民法院提起上訴。於上訴稱，對原審判決認定的事實沒有異議，只是表示有犯罪的故意，不應當構成犯罪。如果確實構成犯罪，也是犯罪預備行為。丁上訴稱，與第壹被告相比，其作用是次要的，應當是從犯。原判對他的量刑明顯偏向。
二審法院認為，原審判決認定上訴人余某、丁某犯組織賣淫罪，原審判決認定被告人葉英、童某犯協助組織賣淫罪，證明上述事實的證據符合刑事證據合法性、關聯性、客觀性的基本特征，均經壹審法院質證認定。原審上訴人、被告人對事實沒有異議，證據確實、充分，足以認定。上訴人余某、丁某策劃招募女青年到境外賣淫，為部分女青年辦妥護照、簽證、飛機票。余某已著手實施組織賣淫罪，但因意誌以外的原因未得逞，屬於犯罪未遂。因此，上訴人余的行為不屬於犯罪故意的表現，故意犯罪的形態不屬於犯罪預備。他的上訴理由不符合法律規定，不能成立。上訴人丁某、余某* * *有預謀地相互配合，不能認定丁某在本案中是從犯。因本案系犯罪未遂，原審判決依法對丁某犯組織賣淫罪適用從輕處罰，判處丁某有期徒刑五年，在法定刑範圍內並無不當。故丁某的上訴理由與本案認定的事實、證據及法律規定不符，不能成立。原審判決是根據原審上訴人、被告人的犯罪事實，犯罪的性質、情節和對社會的危害程度作出的。判決、定罪和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第壹百八十九條第壹款和《中華人民共和國刑法》第三百五十八條第壹項、第三項、第二十五條第壹項、第二十三條、第七十三條第二項、第三項、第六十四條之規定，判決如下:駁回上訴，維持原判。
評論和分析
(1)爭議
本案爭議的焦點是犯罪形式。本案審理中，對被告人於、丁組織賣淫罪的定性沒有異議，但對二被告人是否已實施犯罪、犯罪未遂、犯罪預備存在三種理解。
第壹種意見是組織賣淫既遂。理由是組織賣淫罪屬於行為犯，而不是結果犯。只要行為人實施了以賣淫為目的的組織行為，無論行為人所追求的犯罪結果是否發生，都應視為犯罪既遂。本案被告人實施了招募行為，應當認定為犯罪既遂。
第二種意見是組織賣淫未遂。理由是，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、脅迫、引誘、容留等手段控制多人賣淫的行為。雖然是犯罪行為，但不是單壹行為，而是由幾個行為組成的復合行為。犯罪行為是以法定的犯罪行為是否完成，作為犯罪成功與否的標誌。本案中，被告人的行為尚未使組織者具備賣淫條件，犯罪行為尚未完成，故認定。
第三種意見是組織賣淫預備。原因在於，預備是為犯罪準備工具、創造條件的行為狀態。被告人的行為只是為賣淫的開始創造條件，並不是作為組織者開始賣淫的實施階段，也是為犯罪做準備。被告人在此期間的組織行為是犯罪預備初期的組織行為，是在犯罪預備階段查獲的，應當認定為犯罪預備。因此，本案被告人已經開始組織他人賣淫。由於意誌以外的原因，其行為尚未結束，犯罪故意未得逞，應認定為未遂。
(2)卵裂
1.刑法分則規定的有組織犯罪與* * *在同壹犯罪中實施的有組織行為密切相關，是由* * *實施的有組織行為轉化而來，即分則規定的有組織犯罪壹般都有其原罪。比如，有組織的脫逃罪是其原罪，原罪實施的有組織的行為在刑法分則中規定為有組織犯罪。* * *同壹犯罪的組織行為不同於實施行為。不是刑法分則規定的，只能按總則處罰。在刑法分則中，將* * *犯罪分子的壹些嚴重危害社會、性質惡劣的組織行為規定為特殊犯罪，將其視為組織犯構成的實施行為的壹部分，將“開始”實施犯罪的階段提前，加大打擊力度。這就是組織賣淫罪。組織賣淫罪本質上是強迫他人賣淫罪、引誘、容留、介紹婦女賣淫罪的壹部分。包括招募、雇傭、聚集、脅迫、引誘、容留、介紹等行為。如果沒有此罪，強迫他人賣淫、引誘、容留、介紹婦女賣淫的組織行為是犯罪預備刑。因此，被告人的故意犯罪形態不屬於犯罪預備。
2.我國現行刑法中關於犯罪既遂的標準壹直存在三種不同的學說，即完全構成要件說、犯罪結果說和犯罪目的說，但沒有壹種學說能完整地描述犯罪的刑罰。將三種學說結合起來判斷犯罪形態更為合理。在目的犯場合，以犯罪目的是否實現作為判斷犯罪既遂的標準。在結果犯的情況下，是否發生特定的危害結果是判斷犯罪是否完成的標準。行為犯之際，以特定的危害行為是否完成作為判斷犯罪是否完成的標準。行為犯還可以分為行為犯和程度犯。行為犯只要求行為人開始實施特定的犯罪行為，即構成犯罪既遂。比如，只要行為人非法侵入他人住宅，就構成犯罪既遂。程度犯要求行為人必須經過壹定的過程才能成立犯罪既遂。我國刑法中的行為犯多為程度犯。組織賣淫罪的客觀方面由兩部分組成。第壹，有招募、雇傭、引誘、指揮等組織行為(即控制多名女性的行為)，這是原罪中* * *共犯的組織行為，在這裏已被規定為實施行為的部分。二是使多人賣淫(即容留、介紹、引誘、糾集婦女賣淫)，這是原罪中* * *犯的行為。以上兩部分是犯罪的實行行為，犯罪的實行行為是刑法理論上的雙重實行行為。這種具有雙重實行行為的犯罪，構成客觀要件所要求的是手段和目的上有外在聯系和內在聯系的兩個實行行為。手段和客觀行為的結合構成了犯罪的完整實施。所以犯罪既遂，兩者缺壹不可。這也是程度犯必須經過壹定過程才能成立的要求。被告因組織招募賣淫和其他組織行為而被逮捕，而且該行為還沒有結束，更不用說指使婦女從事賣淫。所以他組織下的招募還在進行中，沒有發生婦女賣淫，還沒有達到等級要求。因此，該行為不是犯罪既遂。
3.犯罪未遂的本質要件是“意誌以外的原因”，即行為人因意誌以外的因素停止了犯罪，但未達到既遂狀態。在司法實踐中，“意誌以外的原因”大致可以分為主觀方面和客觀方面。從主觀上講，本案中的組織賣淫行為具有直接故意，故意內容是希望完成組織他人賣淫行為，而不僅僅是招嫖，更是希望自己的招嫖賣淫活動成功。被告招募的賣淫女在前往目的地的途中，因客觀因素在開始賣淫前被查獲。她所希望的賣淫活動並未發生，組織賣淫罪的故意內容尚未完全實現，符合我國刑法“未得逞”的規定。
(3)結論
綜上，被告人招募、引誘婦女，但在妓女賣淫前被公安機關抓獲，組織賣淫罪未完成，不構成組織賣淫罪的既遂。在壹審、二審中將組織賣淫罪定性為未遂無疑是正確的。
要點
組織賣淫罪不僅表現在組織者通過招募、雇傭、引誘、指揮等手段實施的行為上。，還表現在控制多人賣淫的行為中。是由數個行為組成的復雜行為，只要實施了其中壹個危害行為，就不構成犯罪。如果行為人是在招募、雇傭、引誘、指揮過程中被追究的，則屬於犯罪尚未得逞，應認定為犯罪未遂。