以唐律為主的封建法律的總的特點是,在授予官員特權的同時,對司法尤其是監工嚴格要求,追責制度周密,追究全面徹底,有罪必罰,刑罰與罪行相符,區別程度適當。官員犯罪後很難有不受懲罰的機會。其精神體現了統治階級的壹種廉潔進取的吏治思想。
1,反腐敗立法外延很廣。
從現代刑法的角度來看,中國古代封建刑法中有相當多的反腐內容,既不是貪汙也不是賄賂,顯然屬於準刑事條文。這些規定的立法意圖是從經濟上嚴格管理官員,監督官員的廉潔性,預防和減少經濟犯罪。這是古代封建社會反腐立法的壹個特點。
比如唐代的《胥法》規定,監管官員犯有“從獄收受財物”罪,即“因公務不從獄收受財物”。即既不是利用職務之便,也不是侵吞官員財產,而只是收受其管轄範圍內的人民和官員的財物。處罰幅度比盜竊罪輕二等,比不分管監所的普通官員受賄重二等。唐朝的官員壹般是禁止經商的。“凡是在個人生活和同居方面有很大成就的官員,自己經營自己的事業,專門經營自己的事業的,都不準做官。”“官員在本部門買賣東西,以時估盈”,利潤的計算依據是“要錢”和“監督財物論”,即以向所轄下屬索取財物罪論處。此外,官員不得向所監管管轄的人借貸財物,不得接受管轄範圍內的豬羊禮品,不得在出差的地方和沿途接受禮品,不得為私人目的非法服務管轄範圍內的人,不得向下屬租借工具,不得雇用下屬運輸,否則就是犯罪。其借鑒意義在於,我國應完善刑法之外的行政法規,對加強官員廉潔自律做出更為剛性的規定,以此切斷壹切可能的腐敗途徑,並采取強有力的措施治標。
2.勸誘立法與懲罰性立法相結合。
中國古代對官員瀆職行為的防治,在立法上壹直體現正面教育與懲罰相結合的精神。古代刑法不僅對瀆職犯罪具有威懾作用,而且具有壹定的預防和教育作用。
比如西周懲治官員瀆職犯罪的法律,“取六日以治其貧;第七,廢之以制其罪;大哉《王虞八柄臣詔》的後三條法條內容是“王虞八柄臣詔”,前五條則是“禦詔以制其貴胄;二是魯,以控制其財富;三次給予,掌控自己的運氣;四次,以控制其行為;五個學生生來就是為了掌控自己的幸福。“也就是說,在立法上,要用爵位、俸祿、恩賞、俸祿等制度來激勵人才,最後還要規定懲罰措施的內容。
3.官員法律地位的雙重性。
古代官員在法律上既享有特權,又受到嚴格的監督。古代官員在法律上確實處於特權地位。以“八項意見”為主要內容的特權制度,既保護了官員本身,又使其家人和親屬按照宗法制度分配壹定的特殊利益。同時,在官民互侵罪中,法律將民眾置於加重處罰的地位,確保官員不受侵害。但是,官員也受到嚴格的監督,監督的重點是嚴懲掌握管轄指揮權的監督官員和處於特殊地位因而掌握實權的“潛在”官員。
就唐律而言,首先,主官在獄受賄的計罰是“六盜”中的重刑之壹。總監受賄有兩種:枉法和不枉法。即使是不枉法的輕微案件,也比盜竊罪的處罰重三倍。偷竊沒有死刑,但是在監獄裏枉法有死刑。對普通官員的賄賂稱為“受賄罪”,即“不掌管監所的監所因事受賄罪,故名‘受賄罪’”。其罪輕於盜竊罪。如果主管犯了盜竊罪,這個壹般盜竊罪的刑罰應該加重二等。監牢中的監犯與普通民官所犯之罪相同,即後者為創造者,監牢中的監犯亦以初犯論處。”即監中監犯,雖造意,仍是頭領,凡人總從論。"
4.區分公共犯罪和私人犯罪。
中國古代官員犯罪在性質上分為公罪和私罪。事實上,官員失職也被分為公共犯罪和私人犯罪。比如“拿錢枉法”,本是玩忽職守罪,卻是私了罪。“不知情漏賬”也是玩忽職守罪,但屬於公共犯罪。
中國古代將職務犯罪分為公罪和私罪的制度不會晚於漢代。在古代,區分公罪與私罪的標準是:第壹,公罪是因為公務而犯,而不是因為私事;第二,公共犯罪是過失犯罪,不是故意犯罪。《漢書·第五傳》記載第五種:“以賊為公責,以罪為徒,非大惡。”註意《名與案法》(總第17條)中解釋的私罪是:“私犯而‘欺行不正’,‘被要求屈法’等等”。公罪是“指因公務引起的犯罪,大公無私的人。”“雖然是因為公務,但意味著涉及阿曲,也是私人犯罪。”"商業和掠奪,無私的音樂,雖然是非法的,但卻是公開的."
在處罰上,公罪比私罪輕,這是鼓勵官員履行職責所必須的。在“官職”制度的實施上,隋唐法律也規定了對公罪的優待,壹是立法壹般範圍的優待,二是特殊制度的優待。比如隋法規定,三年徒刑要用兩年,剩下的壹年如果是公罪可以贖回。當時的換算官在隋唐五品以上,壹品官按兩年處理,九品以下,壹品官按壹年處理。如果這是壹個公共犯罪,每個官員可以被視為壹年以上。因此,公私犯罪的嚴重程度是不同的。壹是認為故意比過失更重要,二是在執行公務時難免出錯,在處置政策上不應導致不能正常執行公務。
5、用嚴格的* * *制度使監督官員遵守自己的職責。
前任官員或同職官員犯下的玩忽職守罪,後任官員或同職官員承接而不糾正,並不構成犯罪,這在現代刑法中往往是壹個問題,但在古代刑法中,這方面的漏洞已從法律制度上被嚴重堵塞。如《唐律職制》(總第91條)不僅規定了“超編不放”的具體處分,還特別規定,原監察官明知超編後不改,處分比其前任降低壹級:“後者知聽,原監察官降低壹級”。這其實就是“事後犯罪”制度在瀆職罪中的應用。有義務制止和糾正下屬或人民犯罪的官員也是故意犯罪。《唐律·職制》(共九十二條)說,各州、國子監每官舉壹個不是自己人,應納貢品而不納的人的例子。壹人服刑壹年,給兩人壹等功,停止犯罪三年。最後,法律規定,如果上級機關“明知而聽之”這些罪名,就是“同罪”。這實際上是片面犯罪制度的適用。
6、官員瀆職犯罪連帶責任制度。
首先,在懲治失職執行公務人員的同時,必須追究負有直接監督責任的官員。其次,同壹個衙門的各級官員,在某個案件中都犯了公務過失罪。按照“公開場合同壹職務犯罪”的原則,追究各級官員的罪責,分清責任,區別對待。比如唐代根據各級官員的不同職務、職能和關系,分為四等,固定調查範圍。然後按照“各憑各的道理”的原則,把對犯罪負主要責任的壹等官員作為“初犯”處罰,其他三等官員則為二等、三等、四等,依次減輕壹等處罰。再次,對於地方行政事務失職罪,要追究縣鄉各級官員的責任。
7.嚴肅查處官員失職造成的經濟後果。
官員犯玩忽職守罪,如果造成經濟後果,法律除了壹般對犯罪行為的基本處罰外,還會根據經濟後果的嚴重程度進行量刑。如《唐律雜記》(共4209條)規定,官員“不修堤防或不修則失時”,主官罰杖七十。但如果由此引發的洪水“造成他人損害和財產損失”,則應減輕五級處罰。如果官員經常用贓物罪,應當實行數罪並罰。官員因盜竊受到處罰時,要照顧到“有錢”和“沒錢”的區別,如果沒有,就要減輕處罰。比如“官若有錢,屈法壹尺,杖百,壹馬加壹等,十五馬絞,無錢者減壹等。”這其實就是“高薪養廉”思想的萌芽。
(二)國外立法內容的特點
隨著現代國家作用的擴大,為公職人員的腐敗提供了機會和條件,各國普遍加強了懲治瀆職犯罪的立法。壹是增加新的瀆職罪,嚴禁公職人員壹切可能利用職務之便謀取私利或破壞資產階級政治制度的行為。包括違規收受禮金、兼職經商、選舉舞弊等。壹些國家還懲罰破壞三權分立的行為。二是修改傳統的瀆職犯罪,適度放寬瀆職犯罪的構成要件,擴大瀆職犯罪的行為範圍。例如,德國刑法典規定有受賄罪,公職人員在執行公務時向他人提供壹定的好處作為報酬或承諾由他人支付,這是很自然的,如果他試圖這樣做,也將受到懲罰。新加坡刑法規定,無論是否給予,同意給予或接受賄賂都是犯罪,無論是否為了他人的利益而接受賄賂,即使他沒有這樣做的意圖,也是犯罪。第三,處罰範圍更重。例如,根據德國刑法,法官、公務員或仲裁員在指導或審理法律糾紛時曲解法律,可被判處1年但不超過5年的自由刑,最嚴重的受賄罪是10年有期徒刑。美國示範刑法中受賄罪的最高刑期是15年。第四,適用各種附加刑。對於玩忽職守罪,除了追繳贓款外,還要沒收財產或者並處罰金。罰款金額壹般是所得金額的數倍。除了這種經濟處罰外,有時還輔以資格處罰,如剝奪瀆職罪若幹年甚至終身擔任公職的權利。第五,刑事責任與行政責任並行。許多國家在瀆職犯罪中普遍遵守刑事優先原則,但刑事處罰不能排除行政責任。比如瑞士公務員法規定,對公務員的紀律處分不能代替其造成的損失和應承擔的刑事責任。反之亦然。
(三)我國瀆職犯罪立法內容的特點
1,中國刑法整體對官員要求嚴格。
(1)與國外刑法相比,我國新刑法對瀆職罪的規定更加細化。在世界上壹些有代表性的國家,其刑法中關於瀆職的規定壹般只有十幾條。比如日本的刑法是13,韓國的刑法是14,西德的刑法是28條,但是修正案刪除了很多條款,大部分是泰國,兩章26條。我國刑法分兩章38條,分別是瀆職罪和貪汙賄賂罪。其他章節的瀆職罪加起來的話,有50多項罪名。僅從這壹點來看,不僅說明新刑法徹底改變了“粗而不細”的立法模式,也體現了立法者對瀆職罪的高度重視。此外,還規定了單位內的瀆職犯罪,這在國外刑法典中是沒有的。
(2)我國瀆職罪的主體具有很強的針對性。在國外,除行政人員、司法人員、立法者和軍人外,仲裁員在日本、瑞士、法國、韓國等國,鑒定人、翻譯或口譯員在奧地利、瑞士等國,企業高管在奧地利、巴西等國,代理人在新加坡、英國等國,醫生、助產士在法國,律師在德國。在我國,玩忽職守罪是壹個特殊主體,行為人必須具有“從事公務”的身份才能構成玩忽職守罪的主體,這是玩忽職守罪主體的身份特征。所謂“從事公務”,僅指從事國家公務,即組織、領導、監督和管理國家事務。不包括從事集體公共事務(非國有單位集體事務)或從事勞務。因此,我國的瀆職罪是針對國家工作人員的瀆職行為的。這符合中國的歷史和現實,符合反腐敗的需要。
(3)刑法部分條款規定,國家工作人員犯罪,應當從重處罰。總則第壹章第七條第二款規定,中國人民和國家工作人員在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的,不論罪與刑法規定的輕重,都適用本法。第三章第七節第五十四條規定,剝奪政治權利包括剝奪擔任國家機關職務的權利和擔任國有公司、企業、事業單位、人民團體領導職務的權利。具體規定中,第109條第2款規定,國家工作人員持有國家秘密的,以叛國罪從重處罰,第243條第2款規定,國家工作人員犯陷害罪的,從重處罰,第245條第2款規定,司法工作人員濫用職權實施非法搜查、非法侵入他人住宅的,從重處罰,第247條規定,司法工作人員刑訊逼供、暴力取證致人傷殘或者死亡的,根據故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰的規定,第二百四十九條第二款規定,禁毒人員或者其他國家機關工作人員包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的,從重處罰。
(4)取消了79刑法第192條。第192條規定“國家工作人員犯本章之罪,情節輕微的,可以由主管部門酌情給予行政處分。”第32條已明確規定免予刑事處罰,第192條對國家工作人員給予了特殊“照顧”,開啟了官員受處分、黨紀代替處分的大門。
(5)嚴懲瀆職犯罪。貪汙受賄都規定了死刑,而國外大部分國家,無論是否廢除死刑,不僅瀆職罪不適用死刑,還會判無期徒刑。
2.我國刑法在從嚴治官方面的不足。
(1)瀆職處罰不全。在國外瀆職犯罪的刑事責任中,根據瀆職犯罪的特點,除了傳統的刑法方法如監禁、剝奪政治權利、罰金、沒收財產等方法外,還有多種形式的刑事責任立法可供選擇。中國古代有貪汙犯終身不得使用的規定,甚至有“貪官後代不得查辦”的規定,這與罪責自負原則相違背。相比較而言,我國懲治瀆職犯罪的刑罰較為單調,如刑訊逼供罪、報復陷害罪、非法剝奪宗教信仰罪、侵犯少數民族風俗習慣罪、濫用職權罪、私放罪等。,都只規定了主刑,沒有具體規定剝奪政治權利的附加刑,如貪汙、受賄、挪用公款等。,而單壹的刑事責任方式也在壹定程度上影響了玩忽職守罪。實踐中,犯有瀆職行為的罪犯未被撤銷職務繼續領取工資的情況很少。有學者建議,“在設置瀆職罪的刑法法條時,不僅要籠統規定刑種,如有期徒刑、無期徒刑等,還要針對犯罪分子謀取私利或不履行職責的特點,規定壹些有助於犯罪分子再次利用職權實施類似犯罪活動的制裁措施。”為此,可以考慮對現行刑法規定的剝奪政治權利進行合理分解,規定剝奪政治權利或者僅剝奪其中壹項權利,適用於各種情節不同、危害程度不同的瀆職犯罪。“遺憾的是,這個建議在1997年刑法修改時沒有被采納。
(2)刑法沒有嚴格體現公職人員特別是領導人員犯罪應當嚴懲的原則。
在國外,對瀆職行為適用嚴懲原則。這種嚴刑峻法的精神,不僅使壹些瀆職行為受到法律的制裁,而且在不純正的犯罪中,對公務員的處罰也比普通公民重,即公務員犯罪與普通公民犯罪相似。例如,除了韓國刑法第七章規定的壹系列瀆職犯罪外,第135條還特別規定:“公務員利用職權實施本章以外的犯罪的,其處罰將增加到1/2。”其他國家的刑法規定,犯有瀆職行為的官員應受到比普通公務員更嚴厲的懲罰。《俄羅斯聯邦刑法典》第285條,濫用職權罪,《俄羅斯聯邦刑法典》第286條,拒絕向俄聯邦議會或俄聯邦統計局提供信息罪,《俄羅斯聯邦刑法典》第290條均將犯罪主體分為兩類,壹類是壹般公職人員,另壹類是擔任俄羅斯聯邦國家職務或俄羅斯各實體國家職務以及地方自治機關負責人的人員。這兩類主體分別規定了法定刑,第二類主體的法定刑較重。在中國古代刑法中,對官員犯罪有嚴格的監督。嚴懲掌握管轄指揮權的“獄官”和處於特殊地位因而掌握實權的“潛官”。
但是,在我國現行刑法中,並沒有對領導者犯罪進行嚴格的處罰。此外,對於利用職權實施破壞選舉、包庇犯罪、包庇犯罪、泄露國家秘密等犯罪的公務員,也沒有從重處罰。與普通人相比,公務員利用其特定身份實施此類犯罪時,其社會危害性往往大於普通人的同類犯罪,應當從重處罰。
我國現實社會生活中的壹些嚴重瀆職犯罪,往往是由於負有監管義務的職能部門和領導監管不力甚至縱容造成的。在行政上,很少看到壹個主管領導辭職或被免職,更不用說因玩忽職守被追究刑事責任。但是國外對這種情況有嚴格的規定。不僅官員辭職這種行為經常見諸報端,刑法對此也有規定。例如,德國刑法典第357條規定:“(1)領導誘導或者從事誘導下屬履行職責的違法行為,或者允許下屬的這種違法行為發生的,應當受到針對這種違法行為所規定的刑法的處罰。(2)前款規定適用於在其活動範圍內監督或控制其他公務員職務活動的公務員。”我國古代刑法也是通過嚴格的* * *制度和坐在壹起制度,讓上級官員為下級官員失職,官員對同僚中的失職行為承擔連帶責任。針對這壹問題,我國刑法應明確規定被監管人犯罪時負有直接監管義務的領導人員和人員應負刑事責任的情形,並引入大陸法系的監管過失理論,完善瀆職犯罪構成。即“因業務或者其他社會生活,負有監督他人以免因過失造成法益受侵害的義務的人,在未盡到這壹監督義務時,屬於監督過失。”
(3)我國刑法在部分瀆職犯罪的構成要件上過於狹窄,不利於打擊瀆職犯罪。比如,我國的賄賂、貪汙犯罪是數額犯罪,將作為犯罪結果的數額規定為犯罪的構成要件,意味著這些犯罪中不存在犯罪預備和犯罪未遂,由於這些犯罪的危害性嚴重,這顯然是不妥當的。《刑法》第397條、第404條、第405條、第406條均將“致使國家和人民利益遭受重大損失”作為犯罪構成要件。在濫用職權的玩忽職守罪中,其主觀罪過還包括間接故意,公職人員通過私舞弊濫用職權的行為應被嚴格禁止,因此不宜將“致使國家和人民利益遭受重大損失”作為犯罪構成要件,與單純過失的過失犯罪並列,同樣量刑也有違罪刑相適應原則。關於受賄罪的構成要件,我國在行為方式上只規定了“收受”和“索取”,而日本規定了索取、許諾和收受三個行為階段。對於行為目的,我國也規定了利用職務上的便利為他人謀取利益,這不能適應我國反腐敗鬥爭的實際需要。目前,壹些地方的個別官員每年可以從個人、企業或經濟組織獲得大量“獎金或禮品”,有的壹年高達十幾萬,但既不能構成貪汙罪,也不能構成受賄罪。在中國古代,嚴重的不誠信行為被視為應受懲罰的行為。如《唐律》規定,“凡官員,以令其留守,為其乞討”構成“因令其留守而留守”罪,“凡在獄中,掌管其財物的官員”構成“利用職務之便,為他人謀取利益”罪。日本將各種賄賂行為劃分得很細,但也沒有要求“利用職務上的便利”或“為他人謀取利益”。另外,受賄罪的對象,我國刑法僅限於財物。司法實踐中,腐敗的人往往腐敗,權色交織,權色交易盛行。因此,應當突破財產利益的限制,像日本刑法那樣,“凡是能夠滿足人的需要和欲望的利益都包括在內。”此外,針對國家公職人員瀆職現象日益增多,應根據瀆職行為的具體表現形式,進壹步擴大瀆職行為的範圍,如增設“奢侈浪費罪”、“非法經營罪”等。
(4)各種規章制度不健全,行政法規不完善。就懲治瀆職犯罪的對策而言,刑法固然重要,不可或缺,但不是唯壹的。世界各國的經驗都是實行綜合治理,即采用法律、經濟、行政和道德手段。現代國家預防各級官員腐敗所采取的壹系列配套措施主要包括:完善監督機構,形成監督體系;建立財產申報制度;輿論監督;兼職和送禮受到嚴格限制;高薪和誠實等。
在中國古代,欽差監察制度在禁止文武官員瀆職犯罪方面發揮了重要作用。行政法和刑法合二為壹,對官員的處分和行政處罰在法律上合二為壹。唐代官員犯罪後撤銷官職是否應受處罰以及如何處罰,是由刑法明確規定的,不是由行政系統行使。比如名例(18)規定官員犯了“十惡”“殺人有因”“收受錢財枉法”等82項罪。與此同時,他們還受到“開除”的懲罰,所有官銜都被取消。此外,古代官員犯罪輕微,憑借特權可以用贖刑代替實刑,但贖刑要納入行政考核,會導致行政處罰的後果。這種立法使得沒有必要明確區分處罰和行政處罰。在實踐中,對罪與非罪的區分沒有混淆。懲罰不容易產生嚴重偏差,官員犯罪後也很難逃脫制裁。
而我國行政法規不健全,使得壹些瀆職犯罪的立法顯得孤立,得不到行政法規的支持,使得行政違法行為與刑事違法行為的界限模糊。立足中國實際,最重要的是:
壹是建立健全各項規章制度,首先是國家公務員制度,使國家工作人員能上能下,獎懲考核規範化、制度化,杜絕人事腐敗;其次是各種具體制度,如政務公開制度、財產申報制度、離任審計制度、錯案追究制度、行政執法責任制、罰款分離制度等。這些制度對促進國家機關正常、有序、高效、廉潔運行發揮了重要作用。
第二,強化監督機制。沒有監督,權力必然導致腐敗。從表面上看,中國的監督機制並不完善。人大的權力監督、紀委監察局的紀律監督、政協的民主監督、檢察院的法律監督、新聞媒體的輿論監督都在壹定程度上發揮作用,各地也在不斷創造壹些行之有效的方法。但由於中國封建制度長期以來的人治思想,民眾和官員的監督與被監督的關系往往是顛倒的。強化監督機制,除了完善監督法規,盡快制定監督法;還要強化監管意識。監督者要敢於監督,善於監督,既當“監督者”,又當“監督者”,被監督者要自覺接受監督。