●是否給予刑事賠償的分歧是因為國家賠償法前後的規定有沖突，應該通過立法解決。●所謂“錯誤拘留、錯誤逮捕”，應當根據法律規定的拘留、逮捕條件來判斷，而不能以案件終結時是否作出有罪結論或者是否查明犯罪事實來判斷。《國家賠償法》第十五條規定，對於“錯誤拘留沒有犯罪事實的人或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人”和“錯誤逮捕沒有犯罪事實的人”，被害人有獲得賠償的權利。可見，國家賠償法將無犯罪事實被羈押作為重要賠償條件，檢察機關作出不起訴的案件在法律後果上都是無罪的。被羈押的犯罪嫌疑人作出不起訴決定後，當事人申請賠償是否應當給予刑事賠償是壹個有爭議的問題。下面，筆者對不起訴的三種情況進行分析說明。1.永遠不要起訴。《國家賠償法》第十七條第三款規定:“依照刑事訴訟法第十壹條不追究刑事責任的人被拘留的”，國家不承擔賠償責任。這裏的“刑事訴訟法第十壹條”是指原刑事訴訟法關於絕對不起訴條件的規定，修改後的刑事訴訟法改為第十五條，內容沒有變化。關於絕對不起訴和刑事賠償，學術界和實務界爭議的主要問題是，對於被羈押、決定不起訴的當事人，是否應當按照《刑事訴訟法》第十五條第壹款規定的“犯罪情節明顯輕微、危害不大的”給予賠償。檢察機關普遍認為，應當適用《國家賠償法》第十七條，不予賠償；法院普遍認為，根據《國家賠償法》第十五條的規定，對於“沒有犯罪事實”的人，應當對其被錯誤羈押予以賠償。筆者認為，以上兩種觀點都是合理的。把《刑法》、《刑事訴訟法》、《國家賠償法》的規定放在壹起看，可以看到《刑事訴訟法》中的“情節明顯輕微，危害不大，不認為是犯罪”，“不構成犯罪”，“不追究刑事責任”，“國家賠償法”中的“國家免責”。不壹致的原因是國家賠償法的規定不壹致。該法第十五條規定“沒有犯罪事實”是錯誤逮捕、錯誤逮捕、錯誤判決的賠償條件；第17條則采取“違法不賠償”，即只要有違法行為，國家就不賠償。筆者認為，國家賠償法的這兩個規定存在沖突，應當由立法機關進行修改。修改前，應當結合第十五條規定的賠償範圍理解本法第十七條第三項規定的免責條款，並對免責條款進行適當限制。作為司法機關，在辦理刑事賠償案件的過程中，應當區別不同情況對待:對於與犯罪行為接近，不容易區分是犯罪行為還是壹般違法行為的，應當免除國家采取拘留、逮捕措施的責任，認為是犯罪，在後續訴訟中，認為數量、情節等危害程度達不到構成犯罪的具體要求，國家決定不起訴。故意傷害他人身體經法醫鑒定為重傷、輕傷的，司法機關已作出拘留、逮捕決定，後因重新鑒定為輕微傷而決定不起訴的；對於距離犯罪較遠，明顯屬於普通違法行為的，如壹拳打人沒有明顯損害結果，從菜地偷了兩棵大白菜，明顯屬於錯誤拘留、逮捕，不能作為國家免責；對於那些不是不起訴人實施的犯罪事實，或者不起訴人實施的行為是法律行為，比如正當防衛、緊急避險等。，檢察機關經審查決定不起訴的，應當予以賠償；刑事訴訟法第十五條第(三)項規定的“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的情形，不能免除國家的賠償責任。2.酌情不起訴。在酌定不起訴的情況下，雖然不起訴人從法律後果上是無罪的，但檢察機關已經確認不起訴人有犯罪事實。只是因為“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處或者免除刑罰”，檢察機關才根據案件的具體情況，從挽救罪犯的角度或者考慮公共利益等其他因素，決定不起訴。既然有犯罪事實，當然沒有刑事賠償。這壹點在學術界和實務界基本沒有爭議。3.證據不足就不起訴。由於國家賠償法之前頒布，刑事訴訟法後來修訂，而證據不足不起訴是修訂後的刑事訴訟法新增加的內容，所以對於證據不足不起訴的案件，國家賠償法並沒有規定是否應當給予賠償。在這個問題上，學術界和實務界主要有三種有爭議的觀點:第壹種觀點是應該賠償。理由如下:第壹，檢察機關起訴的案件必須是犯罪事實已經查明，證據確實、充分。在證據不足起訴的案件中，雖然有證據證明有罪，但證據不足等於無罪。第二，罪刑法定意義上的有罪概念，即有確實、充分證據證明的有罪，不是司法人員以部分有罪證據作出的主觀判斷。第三，沒有足夠的證據證明有罪等於無罪。因證據不足不予起訴，應視為對沒有犯罪事實的人的錯誤逮捕，國家應承擔賠償責任。這種觀點主要基於證據不足，即不起訴就是無罪，即沒有犯罪事實可以論證，而且是從保護公民合法權益的角度出發。他們認為，證據是否足以讓國家調查犯罪，完全是司法機關的事。作為公民，他們面對的只是最後的決定。如果這個判決是無辜的，國家應該賠償。法律上的“犯罪事實”有證據支持，證據不足，最終不能證明犯罪，即《國家賠償法》意義上的“無犯罪事實”。第二種觀點是不應該賠償。理由如下:第壹，“無犯罪事實”是壹種客觀狀態，因證據不足而不起訴是基於證據的法律認定，是訴訟意義上的“無罪”，與事實上的無罪無論是內涵還是外延都有很大區別；第二，根據刑事訴訟法的規定，只要有證據證明有犯罪事實，就可以批準逮捕。所以，只要有證據證明有犯罪事實，就不是錯誤逮捕；三是訴訟不同階段的證據要求不同，認為捕後不起訴是錯誤逮捕，混淆了訴訟不同階段的證據要求；第四，如果對因證據不足而不予起訴的案件給予刑事賠償，會給我們有限的財力增加沈重負擔。這個觀點是從維護社會整體利益的角度考慮的。認為因證據不足不起訴不是真正的錯案，無罪的結論符合刑事訴訟法的規定。而且此類案件涉及面廣、數量多，賠償也不符合我國國情。第三個觀點是，在起訴證據不足的情況下，要根據具體情況決定賠償，不能壹概而論。有些證據不足的案件應該賠償，證據充分的案件不應該賠償。也就是說，如果拘留、逮捕時的拘留、逮捕條件符合刑事訴訟法的規定，即使後來認為證據不足，沒有辦理起訴，也不屬於錯誤拘留、錯誤逮捕，不給予賠償。另壹方面，不符合法定條件的人被拘留或者逮捕，最後因為證據不足而不被起訴的，應當得到賠償。最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事賠償規定》規定，因證據不足不起訴的案件，是否應當賠償，應當首先依法確認，是否存在侵犯人身權利的情形。經確認程序確認的，予以賠償，未確認的，不予賠償。確認可以分為三種具體情況:壹是不能證明犯罪事實或者不能證明嚴重犯罪嫌疑人被錯誤羈押的，予以確認；二是不能證明犯罪事實的人被錯誤逮捕，會被確認；第三，對有證據證明有某些犯罪事實的人的拘留或者逮捕，或者對有證據證明有重大犯罪嫌疑的人的拘留，不予確認。我認為第三種觀點更合理。理由如下:第壹種觀點以“無罪”為核心，認為“罪”即“無犯罪事實”，對“無犯罪事實”的人采取拘留、逮捕措施，就是錯誤拘留、錯誤逮捕，應當賠償。這種觀點完全無視國家賠償法規定的錯誤拘留、錯誤逮捕中的“錯誤”二字，完全無視拘留、逮捕的條件，難免有失偏頗。第二種觀點認為不應給予賠償，這顯然忽略了壹些因證據不足而不起訴的案件確實是公安、檢察機關的過錯，認為沒有證據證明犯罪事實或者沒有證據證明自己有嚴重犯罪嫌疑的人被錯誤逮捕、拘留，應當承擔賠償責任，這也有失偏頗。第三種觀點根據具體情況區別對待是完全正確的。所謂“錯誤拘留、錯誤逮捕”，應當根據法律規定的拘留、逮捕條件來判斷，而不是根據案件終結時是否得出有罪結論或者是否查明犯罪事實來判斷。公安、檢察機關對符合拘留、逮捕條件的犯罪嫌疑人依法采取拘留、逮捕措施。無論如何，不能說他們是被錯誤拘留或逮捕的。即使進壹步調查不能確定犯罪事實的存在，他們也不應該承擔賠償責任。只有對不符合拘留、逮捕條件的案件錯誤實施拘留、逮捕措施的人，才能承擔賠償責任。不符合實事求是的精神，不利於保護公民的合法權益，反而對刑事被害人不公平，社會影響惡劣。目前，由於司法機關傾向於認為因證據不足而不起訴的人都會得到賠償，這使得檢察機關不敢適用證據不足的案件，檢察機關不敢逮捕符合逮捕條件但不符合起訴條件的案件，造成司法混亂。在證據不足以起訴的情況下，有的決定起訴，有的幹脆決定不起訴或絕對不起訴，有的走上了超期、超期羈押的老路。符合逮捕條件的案件本應批準逮捕，但檢察機關為避免因證據不足作出最終不起訴決定，幹脆不予批準逮捕，導致公安機關多次反映批準逮捕難。因此，筆者認為應盡快修改《國家賠償法》，對此做出明確規定，以消除司法混亂。(作者是河北省黃驊市檢察院檢察長)
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