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銷售假煙如何定罪?

黃大浩因未取得煙草專賣零售許可證,大量銷售假煙,近日被法院以非法經營罪判處有期徒刑兩年。據了解,該案在定罪方面也遇到了指控爭議。

2013至10,黃大浩在未取得煙草專賣零售許可證的情況下,以***7700元向“春子”、“阿偉”銷售假冒偽劣卷煙。2013、13年2月5日,黃大浩在海南省三亞市雇傭貨車司機倪永新(另案處理)通過郭彤快遞公司向港門村倉庫運輸香煙,被公安民警抓獲。民警在現場查獲倉庫內存放的軟中華、硬中華、軟玉溪、軟牡丹、利群等12品牌香煙933.5支。經鑒定,均為假冒註冊商標卷煙,涉案金額13.9萬元。次日中午,民警與黃大浩前往郭彤物流公司,查獲黃大浩準備出售的250條黃鶴樓牌香煙。經鑒定,這些香煙也是假冒註冊商標的假煙,涉案金額3.7萬元。

2016年9月26日,三亞中院認為,黃大浩犯非法經營罪,判處有期徒刑二年。宣判後,黃大浩不服,提起上訴。

近日,海南省高級人民法院認為,根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第壹條第五款規定,違反國家有關煙草專賣管理的法律法規,未經煙草專賣行政主管部門許可, 無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、煙草專賣專營企業許可證和煙草專賣零售許可證,非法經營煙草專賣品,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定,以非法經營罪定罪處罰。 據此,法院終審駁回上訴,維持原判。

本案是壹起典型的非法經營煙草的刑事案件。在實踐中,對上述解釋有兩種觀點。第壹種觀點認為,該條規定的煙草專賣品壹般指真煙,只有非法銷售真煙才構成非法經營罪;第二種觀點認為,只要行為人未取得煙草專賣許可證,無論其非法銷售的是真煙還是假煙,都應以非法經營罪定罪處罰。

辦案法官表示,第壹種觀點是對法律的片面理解。因為,如果銷售假煙不構成非法經營罪,銷售真煙構成非法經營罪,就會造成“非法銷售假煙的處罰輕於非法銷售真煙的處罰”,既不符合處罰的立法本意,也不利於司法公正。

我國對煙草專賣品的生產、銷售、進出口依法實行專賣管理,實行煙草專賣許可證制度。因此,本案是否構成非法經營罪,要看被告人是否取得了煙草專賣許可證的證明。無經營許可證明,銷售假冒註冊商標商品罪(未遂)、銷售偽劣產品罪(未遂)、非法經營罪數罪並罰,應以非法經營罪數罪並罰。被告人取得煙草專賣許可證件的,不構成非法經營罪,但同時構成銷售假冒註冊商標的商品罪(未遂)和銷售偽劣產品罪(未遂),應擇壹重罪,即銷售假冒註冊商標的商品罪(未遂)處罰。

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