壹、顯著性劃分
(1)構成商標的符號要素為自創無含義的單詞或詞組、或由動物卡通造型或通過特殊手法表現出的形態的,則屬於強商標。商標的固有顯著性不僅體現在其符號要素的內容上,還體現在符號要素的表現形式上。以文字商標為例,其固有顯著性不僅體現在字詞組合上,還體現在其表現形式上即含有壹定設計成份的字體或者組合形式,如特殊字體、手寫體(含簽名)等。壹般而言,商標固有顯著性越強,獲得特殊保護的可能性越大。
(2)構成商標的符號要素為普通有含義的單詞或詞組、或者由某類商品上常見圖形、或由自然界動物的常見形態的,則屬於弱商標。
(3)如果商標由不具備顯著性的符號構成則不成其為商標,只是符號。
二、固有顯著性與獲得顯著性
固有顯著性與獲得顯著性是傳統理論中最重要的概念,但最近有學者明確指出:“固有顯著性與獲得顯著性概念帶來的困惑多於其解決的問題。”這壹論斷或許不無偏頗之處,但也絕非空穴來風,在此先作簡要分析,詳細探討有待另文。
按照宜於獲得商標保護的適格程度,傳統理論將各種標誌分為五種類型:
(1)通用名稱、(2)描述性詞匯、(3)暗示性詞匯、(4)隨意詞匯和(5)臆造詞匯。
其中,暗示性、隨意和臆造詞匯均具備固有顯著性,而描述性詞匯和通用名稱則由於與所標示商品之間過強的關聯。不具備固有顯著性。所謂具備固有顯著性是指商標標誌不能被合理地理解為是對其所附著產品的描述或裝飾,消費者會自動將這種標誌視為產品出處的表征,因而,可以直接註冊為商標;而對產品的性質、產地、成分等進行直接描述或者可被合理地視為產品裝飾的標誌則不具備顯著性,不得註冊為商標。其中,描述性或裝飾性標誌經過長期使用如果被消費者認可,產生了標示產品出處的第二含義或者次要含義,則獲得了商標法所要求的顯著性,傳統理論又稱獲得顯著性為“顯著性的擬制”。
事實上,“從現代語言學的視角來看,任何含義對於詞語而言都不可能是‘固有的’,詞語的意義只能是社會交往的產物。”商標作為壹種商品語言,也不例外。沒有天生的商標,即便是具備固有顯著性的標誌在註冊或使用之初,也不可能立即自動被消費者認同為商標。商標的顯著性只有通過商品行銷於市或憑借廣告宣傳等手段才能真正獲得。從這個意義上講,商標不可能天生就具備顯著性,顯著性只可能是後天獲得的。
同時,必須註意到,固有顯著性只是從否定或者消極方面描述了標誌與其標示對象之間的關系,從邏輯上講,下定義不能采取否定的方式。事實上,某壹標誌與特定商品或服務之間沒有關聯或者關聯較弱,並非該標誌發揮標示與區分作用的充分條件,甚至連必要條件也不是,因為本不具備固有顯著性的描述性詞匯在獲得“第二含義”後也可以發揮標示與區別的作用。因此,所謂固有顯著性至多只能算是商標獲得顯著性的有利條件,獲得顯著性才是真正的顯著性,而不是什麽擬制,對商標強度起決定作用的正是獲得顯著性。
對於上述觀點,國外法律文獻也多有論述,美國反不正當競爭法重述就強調指出:商標固有顯著性的高低“對商標強度而言並不是決定性的,因為,商標強度最終還是取決於潛在消費者將該標誌與特定出處聯系的程度。”壹些司法意見也表現出類似傾向:“盡管從技術上講,JBJ是壹個強商標,但在商業實踐中,它卻不過是壹個弱商標,這是由於消費者實際上幾乎沒有意識到這壹商標。”
“有關某壹商標具備固有顯著性的裁決並不能保證該商標是壹個強商標,因為固有顯著性並不能保證該商標在市場上具有很強的顯著性。”這就說明,固有顯著性對商標實際所具備的顯著性的影響微乎其微。
三、實際顯著性與潛在顯著性
在商標保護的實踐中,顯著性不可能像算術壹樣嚴格量化。“某壹標誌在什麽時候具有強的顯著性,不可能作出壹般的描述,比方說,通過設定壹個百分比,當視某壹標誌為商標的消費者達到該百分比時,該標誌就具備了顯著性。”很明顯,如果市場上所有的消費者都意識到某個商標所標示的是相關產品的制造者或服務的提供者,則該商標是強商標,相反,如果沒有人認為該標誌具有上述功能,則它根本不具備顯著性。
盡管如此,在現實中並不存在可以量化為具體百分比的分界點,低於這壹分界點,本來具有顯著性的商標就不復具有顯著性。對於那些人們平常很少購買而且使用壽命長的商品或者服務,壹般消費者只是偶爾光顧這類市場,在有此需要之前,人們根本不會關註該類商品或服務。而另外壹些品牌的商品或服務則對整個社會都有很大影響,即便是那些根本沒有購買需求的人也對其充分關註。因此,即使要確定壹個量化的分界點,分界點的具體百分比也應該因商品或服務種類而異,這就使得這種量化不具有現實的可操作性。
因此,試圖對顯著性進行量化混淆了兩個概念:其壹,社會公眾對某壹商標的實際認可度;其二,某壹商標在相關市場上標示產品或服務來源的能力。對某壹商標的實際認可度常常可以通過市場調查量化,而商標標示商品或服務來源的能力則難以量化,因為它同時包含了實際和潛在的標示能力。因此,實際的認可度並非衡量某壹標誌區分產品能力的尺度。
可見,顯著性又可以分為實際顯著性與潛在顯著性。對此我國學者也有論述:“商標的區別性或識別性,也就是能夠起到區別作用的特性,這種區別作用應該僅僅理解為壹種可能,並不壹定需要現實生活中實際具備。”實際顯著性很低的商標卻可能有著很高的潛在顯著性,實際顯著性往往代表著商標實際的市場認可度,潛在顯著性則不過是被認可的可能性。這樣壹來,潛在顯著性似乎等同於固有顯著性,實際顯著性則仿佛對應於獲得顯著性。實際上卻並不盡然,固有顯著性很低的商標如 CocaCola和Microsoft這些本來具有描述性的標誌也可以成為強商標,因而具有很高的潛在顯著性,事實上也擁有了很高的實際顯著性。潛在顯著性能否充分實現,主要取決於商標所有人市場營銷能力和強度,而與商標標誌本身的屬性關系不大。這樣看來,企業最初對商標的選擇和設計並不如人們所想象的那樣重要。當然,實際顯著性與獲得顯著性之間則確乎可以劃等號。