這種管轄權理論主要有兩個觀點:壹是網絡侵權的侵權地難以確定；其次，直接將網絡行為解釋到現有規則中，會造成過多的管轄權沖突。結論是，網絡侵權的地域管轄應以被告的國籍或住所和可執行對象的所在地來確定。下面分別考察。
第壹，理論基礎不充分。雖然網絡空間的侵權行為很難認定，但並不意味著人們會無能為力。將傳統的侵權地認定標準直接適用於網絡侵權案件的管轄，確實可能導致管轄權的沖突，但似乎也可以通過改革和發展侵權地理論，重新界定侵權地的認定標準來解決問題。侵權地管轄原則並非山窮水盡。放棄侵權行為的管轄，不符合人們長久以來的管轄觀念，也抹殺了侵權案件與壹般訴訟案件的區別。是否科學合理，有待進壹步探討。
其次，該理論所主張的被告國籍、住所地、可執行對象所在地是否應當作為確定網絡侵權案件管轄的連接因素，或者在多大程度上作為連接因素，還是壹個問題。
筆者認為，不應將被告的國籍作為確定網絡侵權地域管轄的連接因素。理由如下:1，以國籍為連接因素的“法國模式”，(10)由於缺乏對國內外當事人的平等保護，早已被大多數國家所拋棄。2.網絡不確定。作為聯系因素，網絡與管轄地的聯系遠弱於網絡地址、住所、侵權地等因素之間的聯系。網絡侵權案件除了身份上的隸屬關系，還應該與法院有實質上的聯系。3.由於缺乏對外國當事人的平等保護，根據“國籍管轄權”確定的法院判決很難得到外國法院的承認和執行，從而無法達到保護本國國民利益的目的。
雖然被告住所地被普遍認為是侵權行為管轄權的基礎，但由於上述困難，管轄權基礎是否仍應占據與以前相同的地位值得重新考慮。至於可執行標的標準，不利於保護國家司法主權，不應采納。假設網絡侵權人是外國人，其財產或其他可執行物在國外，但對中國公民、法人實施了侵權，中國法院以可執行物在國外為由放棄對中國公民、法人的司法保護，是可悲的。
3.技術優先理論。根據這壹理論，由於網絡發展的不平衡，壹些大城市的網絡發展明顯快於其他地方。比如國內的北京、上海、廣東的壹些地區，ISP、ICP比較集中，網絡技術比較發達，有能力處理相關的技術問題。因此，這些城市和地區的人民法院應當優先管轄網絡侵權案件。(11)然而，正如很多學者認為的那樣，雖然這壹理論短期內有助於網絡侵權案件的審理，提高辦案質量，但長期來看，不利於網絡在各地的進壹步發展，還會對部分案件當事人造成損害，剝奪了網絡技術相對落後地區的法院，有失公平和公正。(12)
4.論原告所在地法院的管轄權。根據這壹理論，由於侵權地難以確定，根據侵權地原則確定案件管轄是不合適的，也是不可能的。而且，以被告住所地確定管轄是可行的，但不合理。因為，在網絡侵權案件中，被告往往遠離原告。如果生硬地適用“原告即被告”原則，會給被害人尋求司法救濟制造障礙，不利於保護被害人的合法權益。因此，網絡侵權糾紛應當也只能由原告所在地法院管轄。(13)
筆者認為這壹觀點充分認識到了網絡侵權案件中“原被”原則的困境和侵權地的不確定性特征。與其他管轄理論相比，這種觀點更為合理，但似乎只有原告所在地才是確定網絡侵權案件地域管轄的連接因素。但總的來說，這個理論確實給我們提供了壹個新的思路。
5.“最小接觸”理論。該理論是美國法院“長臂管轄”理論中的基礎理論。根據“最低限度接觸”原則，如果壹個州與訴訟所涉事項有“最低限度接觸”，該州就可以對位於該州邊境的人和組織行使管轄權。實踐中，不同法院對“最低限度聯系”有不同的理解，即“最低限度聯系原則”、“故意接受原則”和“業務活動原則”。這壹理論實質上是壹種延伸的域外管轄權。(14)筆者認為不應該支持這種理論，但可以借鑒。現結合相關案例進行分析。
在Maritz，Inc .訴Cyber Gold，Inc . 1996(1號案件)壹案中，原告是密蘇裏州的壹家公司，被告是加利福尼亞州的壹家公司。被告在加利福尼亞州有壹個網站，並在其網站上創建了壹個郵件列表，以便訪問該網站的用戶可以通過郵件列表接收有關該公司服務的信息。原告於4月向美國密歇根州東區法院提起訴訟，1996，指控被告公司侵犯其商標權，從事不正當競爭。被告提出管轄權異議，認為密歇根法院沒有管轄權，但密歇根法院裁定其對此案有管轄權。法院認為，被告網站的特征不是被動的，因為用戶可以通過郵件列表接收被告公司的信息。這種情況符合被告與美國法院所在州的“最少聯系”原則，密歇根州法院有管轄權。(15)在Cybersell，Inc .訴Cybersell，Inc .壹案(案件2)中，原告是亞利桑那州的壹家公司，被告是佛羅裏達州的壹家公司。兩家公司的名稱中都有“網絡銷售”字樣。被告創建了壹個網頁，其中包含“Cybersell”的標誌、壹個當地電話號碼、壹封發送電子郵件的邀請和壹個超文本鏈接(用戶可以通過該鏈接進行自我介紹)。原告在亞利桑那州地方法院起訴被告侵犯其商標權。地區法院以缺乏管轄權為由駁回了該案，聯邦上訴法院第九巡回法院維持原判。法院認為，被告在亞利桑那州沒有通過互聯網從事任何商業活動，被告在亞利桑那州沒有“故意”謀求該州的利益，希望受到該州法律的保護。法院最後得出結論，“僅憑將他人商標作為域名放在互聯網上，就判定該人住所地法院有管轄權，是沒有根據的”。原告需要證明被告故意將其行為指向訴訟管轄。(16)這兩個案例充分反映了美國法院“最小接觸原則”的發展軌跡:案例1認為，被動式網站不能作為確定管轄權的依據，但“互動式”網站可以構成“最小接觸”；案例二認為，除網站地址外，還應有“故意”或“故意接受”構成“最小聯系”除上述兩種觀點外，商業活動原則是美國法院在適用“長臂管轄”時確定“最小聯系”的另壹標準原則。在Codt訴Ward案(案例3)中，康涅狄格州法院適用了這壹原則，認為被告通過電話、電子郵件、聊天室等虛假陳述手段誘導原告購買股份，構成了與康涅狄格州的“最低限度聯系”。(17)。
筆者認為，無論是“互動網站”還是“故意使用”，司法實踐證明，美國“最小接觸原則”的標準具有很大的靈活性和自由裁量權，不同的法官對案件的理解不同，可能導致不同的結果。所以這兩種觀點都不應該普及，尤其是在我國部分法官的法律素養和司法良心還有待提高的情況下，更不應該接受這種觀點。另外，美國網絡侵權司法實踐中的“最低限度接觸”是壹種“接觸管轄”。這種虛擬的聯系不同於真實的聯系，以至於網絡用戶可能總是受制於他們從未接觸過的地區的管轄，這導致了過度的負擔。案例3中的商業活動原則其實更接近於傳統侵權，網絡因素的比重沒有那麽明顯。因此，筆者認為“最少聯系”理論仍不足以成為網絡侵權管轄權的獨立原則。但筆者認為，該理論中的“故意接受”頗有道理，在確定侵權行為發生地和結果地時，不妨借鑒。關於這壹點，下面會詳細介紹。
6.服務器所在地法院的管轄權。根據這壹理論，服務器的位置相對穩定，其穩定性高於網站；服務器所在地與轄區的關聯性體現在“服務器”所在地是壹個物理地點，比虛擬的“網站”更具關聯性。因此，服務器類似於“住所”，由服務器所在地法院管轄網絡侵權糾紛，更容易與傳統管轄原則相融合。(18)
筆者認為，基於網絡的虛擬性，無法在被侵權人的直觀意識範圍內確定對方服務器位於何處，確定起訴法院存在技術上的困難。例如，壹個中國網站的服務器可能位於美國、英國或太平洋上的壹個島嶼，許多網站有不止壹個服務器，而這些服務器很可能位於不同的國家或地區。在訴訟中，要求原告具備網絡技術人員的能力是不現實的。壹個網絡侵權的過程可能涉及到不同的IAP和ICP服務器，所以服務器不是唯壹的，這與傳統的住宅是不同的。例如，由於侵權，誹謗文章可能被通過不同IAP上網的人閱讀，這增加了選擇服務器位置的難度。因此，在網絡侵權案件中，服務器所在地不能作為確定屬地管轄的獨立鏈接因素。但由於IAP和ICP服務器在網絡侵權中的作用不同，在確定侵權地點時可以作為參考因素。
綜上所述，筆者認為上述新的管轄理論不足以為網絡侵權糾紛的地域管轄提供合適的解決方案。
第三，筆者的觀點:原告住所地和侵權地的有序管轄原則。
筆者對網絡侵權屬地管轄的看法如下:
1，原告住所地優先原則。
(1)原告住所地管轄權的合理性。
壹是與網絡侵權相關的參數，如網址、服務器位置、侵權人數量、終端設備位置等，非常不穩定或難以確定。但如上所述，“原被”原則面臨的困難已不存在，以被告住所地作為確定管轄的依據。原告住所地不僅確定，而且在實踐中有利於保護被害人，節約訴訟成本。
第二，網絡的全球性特點往往導致網絡侵權的跨國糾紛。在承認第壹點的情況下，為了保證國家司法管轄，維護本國公民的利益，需要確定原告住所地作為管轄的依據。
第三，原告住所地與網絡侵權有最密切的聯系。從網絡侵權的發生來看，侵權人實施侵權行為，明知侵權行為會涉及被侵權人所在地，而被侵權人往往是原告。同時，網絡侵權的結果往往在原告所在地最為明顯。
因此，筆者認為，將原告住所地確定為管轄依據是合理的。
(2)原告住所地管轄權的優先性。
筆者認為，網絡侵權依賴於網絡技術。從選擇起訴的便利性來說，確定原告住所地的法院管轄，可以避免尋找侵權行為發生地、結果地或被告住所地的技術問題，因此最有效率，最有利於案件的審理。原告住所地在起訴時具有唯壹性，有利於節約訴訟成本，不會導致司法實踐中如何理解原告住所地的沖突。此外，由於網絡侵權的結果往往在原告所在地最為明顯，原告所在地的優先管轄可以使受害人的權益損害得到最快、最有效的賠償，有利於保護社會權利平衡，維護社會穩定。因此，在網絡侵權案件的地域管轄中，應當以原告住所地的管轄為優先原則。
2.侵權地的管轄權。
(1)在網絡條件下，侵權行為發生地法院對侵權糾紛擁有管轄權仍然是切實可行的。關於這壹點，筆者在取消侵權地作為認定因素的理論上已經做了詳細的分析，不再贅述。筆者認為，侵權行為的管轄作為傳統管轄的普遍原則，在社會上已經形成了相對穩定的概念，法院也積累了相當的辦案經驗，在沒有更好的管轄基礎的情況下，不應該輕易放棄。因此，當原告住所地法院被認為是“不方便法院”(詳見下文)時，可以援引侵權地作為確定管轄權的依據。在網絡侵權案件中，實施侵權管轄的難點在於確定實施地和侵權結果地。
(2)確定網絡侵權發生地的參考因素。
筆者認為，以下因素可以作為確定網絡侵權發生地的參考因素:
①計算機終端和ICP服務器。根據對網絡侵權過程的分析，計算機終端和ICP服務器通常參與了壹次侵權行為的實施。在這兩個環節中，網絡侵權都是以數據復制或存儲的形式被記錄下來，並且可以通過技術手段被感知。從網絡侵權的過程來看，IAP服務器、DNS域名服務器、節點計算機設備、網卡、調制解調器等網絡設備上的數據存儲和復制是隨機的、動態的、臨時的，類似於計算機緩存，隨時會被覆蓋和更新，而在終端計算機和ICP服務器上，除非有意識地刪除，否則數據會保留很長時間，所以相對穩定。侵權人使用的終端計算機設備是侵權人主動實施侵權行為的必要工具，受害人使用的終端計算機設備是其感知侵權行為的必要工具。ICP服務器是侵權在網絡空間完成的終點，也是侵權結果在網絡上被感知的起點。可見，實施並發現網絡侵權行為的計算機終端和ICP服務器與網絡侵權行為有實質上的關聯。因此，將計算機終端和ICP服務器作為確定網絡侵權發生地的參考因素是合理的。
②侵權人故意使用。“故意使用”即“故意接受”，但筆者認為“故意使用”的表述更能體現侵權人在發現侵權內容時與ICP服務器之間的關系，具有主動性的特征。在美國“最小接觸”的理論和實踐中，“有意接受”被認為是壹個重要因素。筆者認為，這壹理論和實踐值得各國立法借鑒。按照傳統的民法觀點，普通侵權人承擔侵權責任的重要要件之壹是行為人有過錯。只要深入理解，不難看出，這壹要求的內涵可以表述為:侵權人只應對自己意識範圍內的行為負責。在網絡侵權的情況下，數據流作為侵權的壹種形式，可能會在不同的ICP服務器中存儲和復制，從而導致多樣性和泛濫。假設有這樣壹種情況:甲未經乙許可，將乙享有著作權的作品上傳到甲網站，然後丙發布到乙網站，乙在乙網站上閱讀被侵權作品。在這個假設的案例中，網絡侵權的數據流同時被復制並存儲在A和B的ICP服務器上。本案中，在A的ICP服務器上的復制和存儲明顯是積極的、故意指向的，應當是“故意使用”，而在B的ICP服務器上的復制和存儲顯然不是“故意使用”。而B在閱讀時“有意使用”的ICP服務器則正好相反。因此，筆者認為，以服務器為侵權地點的參考因素是是否“故意使用”。
(3)實施地點和網絡侵權結果的確定，
(壹)網絡侵權行為發生地，是指實施網絡侵權行為的計算機終端所在地或者侵權人打算使用的ICP服務器所在地。“侵權是行為人所為，其所為是通過壹定的計算機設備進行的。因此，侵權行為發生地的確定應以被告為中心，以實施復制、傳輸等侵權行為的設備為線索，確定侵權行為發生地。”(19)筆者認為，以實施網絡侵權的終端設備和ICP服務器為設備和技術參考因素，以侵權人為中心，以“故意使用”為主觀狀態審查標準，認定實施網絡侵權的計算機終端所在地或侵權人故意使用的ICP服務器所在地為侵權地點，是符合邏輯的。
(2)網絡侵權結果是指被侵權人發現網絡侵權的計算機終端。有什麽問題？⒎ ⑾ ⑾?什麽軍銜？腎臟CP服務器的位置。侵權的特征是損害被侵權人的利益，通常可以根據其對被侵權人的影響程度來判斷損害。因此，侵權結果與被侵權人密切相關，網絡侵權結果的認定應以被侵權人為基礎。以被侵權人發現網絡侵權的終端設備和ICP服務器為設備和技術參考因素，以被侵權人為中心，以“故意使用”為主觀審查標準，網絡侵權的結果應當認定為被侵權人發現網絡侵權的計算機終端所在地或者被侵權人故意使用並發現網絡侵權的ICP服務器所在地。
有學者提出，以原告發現網絡侵權的計算機終端或服務器所在地為認定網絡侵權結果的標準，原告可以通過公證從任何地方下載相關網頁和電子郵件資料，這將無限擴大原告選擇管轄法院的權利，導致世界各國法院都有可能管轄具體案件。筆者認為，這種擔心是可以理解的。而本文所主張的原告住所地與侵權地的有序管轄，使得侵權地的管轄只能依據“不方便法院”來適用，這壹令人擔憂的因素很少成立。而且，在本文提供的解決方案中，被告可以以“不方便法院”作為向原告選擇的法院提出管轄權異議的理由，有效防止了原告亂訴。另外，在同壹級別管轄權沖突的情況下，基於傳統的管轄權理論，最先被訴的法院取得管轄權，其他法院自動喪失管轄權。因此，這種擔心的理由已經不存在了。
(4)給法院帶來不便。
“不方便法院”理論是國際民事訴訟的重要理論之壹。其含義是指“在國際民事訴訟活動中，由於原告可以自由選擇壹國的法院提起訴訟，因此可以選擇對自己有利而對被告不利的法院。”雖然法院對案件有管轄權，但如果案件審理起來，會給當事人和司法帶來種種不便，使司法的公正性得不到保證，糾紛得不到快速有效的解決。此時，如果有與訴訟管轄權相同的替代法院，原審法院可以以是不方便的法院為由拒絕行使管轄權，依其職權或應被告的請求作出裁量。“(20)根據不方便法院理論，被告以原審法院為“不方便法院”為由提出管轄權異議，必須具備兩個條件:壹是有充分的替代法院，充分的替代法院的條件包括:(1)對案件有管轄權；(2)與訴訟密切相關。第二，不違反公共政策。(21)
筆者認為，“不方便法院”理論是解決原告過度訴訟的有效策略，其適用並不違背傳統的“相關性”標準，可以在國內訴訟和網絡相關糾紛中推廣。特別是在原告住所地優先管轄的原則下，這是非常必要的。在網絡侵權可能導致管轄權擴散的情況下，也是避免原告濫訴的有效途徑。
綜上所述，筆者認為網絡侵權訴訟案件應當由原告住所地法院優先管轄，在原告住所地法院為“不方便法院”的情況下，可以由侵權行為發生地法院管轄。如果原告認為被告提出的替代法院是“不方便法院”，即使堅持原告住所地法院的管轄，也可以提出他認為可以完全替代的法院名單作為備用。為了避免管轄權異議的重復，原告提出充分的備選法院清單的時間應限於被告提出管轄權異議的合理時間。原被告和被告都有義務證明各自的主張對法院不方便，自己完全可以代替法院。
第四，最高法院兩個司法解釋的不足及立法建議
在沒有正式立法的情況下，最高人民法院先後出臺了《關於審理計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱《解釋壹》)和《關於審理計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱《解釋二》)，分別對互聯網著作權侵權案件和域名侵權案件的管轄作出了規定。《解釋壹》第壹條規定:“網絡著作權侵權糾紛案件，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權地點包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。侵權地和被告住所地難以確定的，可以將原告發現侵權內容的計算機終端和其他設備的所在地視為侵權地。”《解釋二》第二條第壹款規定“涉及域名的侵權糾紛案件，由侵權行為地或者被告住所地中級人民法院管轄。侵權地和被告住所地難以確定的，原告認定域名的計算機終端和其他設備所在地可以視為侵權地。”
筆者認為，最高人民法院的上述解釋存在以下不足:(1)對比上述規定，可以發現，最高人民法院在確定侵權地點的認定標準時，其表述從解釋壹到解釋二均明確為沈默，說明是否應當以最高人民法院網絡服務器、計算機終端等設備的所在地作為侵權地點的認定標準仍存在疑問。筆者認為，產生這種懷疑的原因有二:壹是網絡侵權行為發生地的認定沒有合理區分侵權行為發生地和結果發生地的特殊性；第二，不同性質、不同場所的服務器在實施網絡侵權行為、產生結果的過程中，其作用和關聯性沒有區別。(2)在確定管轄權標準多樣的情況下，沒有適當的順序，容易導致管轄權爭議；(3)在確定“原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權地”的管轄標準的情況下，沒有有效合理的救濟措施阻止原告濫收費用；(4)仍以被告住所地作為管轄標準，忽視了網絡侵權案件中被告住所地與侵權行為關聯度低、認定困難等問題。
鑒於我國目前還沒有正式立法確定網絡侵權案件的管轄，最高人民法院的司法解釋也存在種種不足，基於本文的分析，筆者認為可以在正式立法中對網絡侵權案件的地域管轄設置以下規定:
1.網絡侵權糾紛由原告住所地人民法院管轄。原告住所地人民法院認為該法院不方便管轄具體網絡侵權糾紛的，可以放棄對該案件的管轄，將案件移送能夠完全取代其管轄的人民法院。
原告住所地人民法院放棄管轄的，應當根據原、被告分別提供的完全可以替代的人民法院名單進行依職權審查，確定移送管轄的人民法院。原告住所地人民法院不得在被告沒有提出異議或者沒有充分替代的情況下放棄對該案件的管轄。
2.本法所稱不方便法院，是指人民法院審理特定網絡侵權糾紛案件，在審理特定網絡侵權糾紛案件時，會明顯增加當事人訴訟成本，造成應訴困難，或者有其他違背司法公正和效率的不方便因素的。
3.本法所稱完全可替代人民法院，是指符合本法規定條件的網絡侵權行為發生地人民法院。
4.本法所稱網絡侵權地點，是指侵權人實施網絡侵權時的計算機終端設備所在地，侵權人實施網絡侵權時故意使用的ICP服務器所在地，侵權人知悉網絡侵權內容的計算機終端設備所在地或者侵權人知悉網絡侵權內容時故意使用的ICP服務器所在地。
5.被告認為原告住所地人民法院不方便管轄特定網絡侵權糾紛案件的，應當在法定期限內向原管轄法院提出管轄異議，同時提交其認為完全可以替代人民法院的名稱。逾期視為未提出。
6.原告認為人民法院不方便向被告提供充分的替代人民法院的，應當在法定期限內向原管轄人民法院提供該人民法院的名稱。逾期視為未提出。
7.原告住所地人民法院應當對被告提出的管轄權異議和原、被告分別提供的完全可以替代的人民法院名單進行審查，並作出是否移交管轄權的裁定。
被告和被訴人對裁定不服的，可以在法定期限內提出上訴。上壹級人民法院確定管轄法院後，原被告和被告不得就同壹案件再次提出管轄異議。
接受移送的人民法院不得另行移送。(作者單位:浙江振甌律師事務所)
主要參考文獻:
1，於誌剛主編:《網絡民事糾紛的定性與理論分析》，吉林人民出版社，2006年9月5438+0，第1版。