針對上市公司控股股東利用上市公司為其提供擔保，損害上市公司及其他股東利益的行為，中國證監會先後發布了《關於上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》和《關於規範上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若幹問題的通知》，規定上市公司不得為其控股股東及其他關聯方提供擔保。不過，證監會和銀監會此後發布了《關於規範上市公司對外擔保的通知》，取消了兩個通知中禁止上市公司為控股股東提供擔保的規定。從上述法律法規的變化可以看出，監管部門並不禁止上市公司為其控股股東提供擔保，但在實際操作過程中，仍然嚴格履行了內外部程序的要求。這是因為上市公司為其控股股東提供擔保的行為已經成為上市公司向控股股東輸送利益的主要手段，有些擔保合同甚至從訂立之日起就註定成為還款協議。再加上缺乏相應的防範措施，壹旦作為被擔保方的控股股東不能償還債務，上市公司的或有負債就會轉化為現實負債。這種ATM式擔保的本質很可能是上市公司的控股股東通過上市公司提供的擔保侵占上市公司的資產。這種控股股東以擔保的方式從上市公司間接抽回出資，使上市公司可支配資本大幅減少的行為，不禁讓人想起“抽回出資”。壹般來說，股東抽逃出資是指股東以某種形式將其繳納的出資轉讓給個人所有的行為。現行《公司法》明確規定禁止這種行為，但同時《公司法》也沒有自然地認定上市公司為股東提供擔保是抽逃出資的行為。那麽如何規範上市公司向股東提供擔保的行為，使其合法合規，同時加強上市公司擔保風險的防範呢？基於以上分析並結合工作中的實踐，筆者提出以下防範措施:1、相關法律法規和上市公司章程可以對上市公司為控股股東提供擔保附加壹定的限制條件。應要求上市公司不得向控股股東提供無限連帶擔保，只能提供壹般擔保。這樣，作為擔保人的上市公司有先訴權，只有在主合同審理完畢，債務人財產被依法強制執行的情況下，擔保人才能承擔擔保責任；2.完善上市公司風險管理組織體系，建立嚴格的擔保體系。上市公司建立嚴格的擔保制度，有利於董事會了解相關擔保事項的發展趨勢，有效控制可能存在的風險，保護上市公司和其他股東的合法權益；3.倡導中小股東積極行使和維護股東權利，推動上市公司逐步走向優化治理、改善經營的軌道。在制定相關擔保制度時，要充分考慮中小股東的利益，形成有利於維護自身權益、防範擔保風險的有效機制；4.上市公司為控股股東提供擔保時，應樹立強烈的防範擔保風險意識，積極采取有效措施。比如要求擔保人以固定資產、土地使用權、其他公司持有的股份或股份等向上市公司提供反擔保等。；5.上市公司董事會應當就為控股股東提供擔保是否有利於上市公司、對全體股東是否公平合理發表意見；6.上市公司獨立董事、監事會應當就為控股股東提供擔保是否損害上市公司及其他股東的利益發表意見；7、應進壹步完善上市公司向控股股東提供擔保的信息披露要求。除詳細披露主合同和擔保合同外，還需詳細披露控股股東的財務狀況和信用狀況，包括資產負債、盈利能力和以往的銀行信用記錄；8.目前，我國上市公司財務報告中對控股股東經濟業務的披露非常有限，主要披露其資金的占用和償還情況，而且只註重數量，很少披露占用原因，幾乎沒有披露經濟業務。因此，應加大上市公司控股股東對經濟業務的信息披露，充分保障中小股東的知情權；9.上市公司應當聘請律師事務所、資產評估機構、會計師事務所等相關中介機構參與為控股股東提供擔保的決策。主要是律師對擔保當事人的主體資格、主合同和擔保合同的真實性和合法性、擔保審批程序、信息披露、擔保方式是否合理、擔保是否違反相關法律法規進行審查，出具相關法律意見。只有加強防範，才能維護上市公司和其他股東的合法利益。(北京市律師事務所許)
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