“公司治理”最早於20世紀60年代末70年代初在美國提出。當時美國學術界有學者認為大型上市公司的管理體制存在結構性缺陷，主要表現為董事會權力弱化，董事不能為股東利益勤勉履行職責，公司經營權集中在高級管理人員手中。1971年，美國學者邁爾斯·L·梅斯(Myles L Mace)在壹篇著名的研究報告中揭示了董事職能弱化的客觀事實。例如，董事主要提供技術、財務、政府關系等方面的專業建議。，但在確定公司的目標、戰略和董事會政策方面卻無所作為，甚至對管理者提交的已獲批準的計劃也不提出有見地的問題；經理操縱公司，董事會只是對經理的行為蓋章，或者受經理委托安撫外部股東；董事會會議的議程由總裁決定和控制。在會議上，內部董事出於自身利益或出於禮貌，壹般不會提問，以免讓總裁尷尬。
為此，許多學者主張改革董事會，賦予董事會董事可以行使的職能，必須使董事脫離經理層的控制。梅爾文·阿羅內森伯格(Melvin AronEisenberg)認為，應該賦予董事會監督的職能，即“選擇、監督和罷免主要高級管理人員”。董事會應獨立於其監督的高級管理人員，並應確保有足夠和客觀的信息使董事會能夠行使監督職能。為了遏制大公司濫用權力，解決內部董事不能有效行使職權的問題，在公司治理結構中引入了獨立董事制度。成立於1974，由200名大公司總裁組成的“商業圓桌”組織，積極贊同獨立董事機制，並建議外國董事的人數應足以對董事會決策產生重大影響。根據1989年《財富》雜誌排名前1000家公司的董事會統計，74%的董事為外部董事，83%的公司有外籍董事，可見獨立董事在美國已經形成了壹種制度。1992年5月，美國法學會頒布了《公司治理結構原則:分析與建議》，規定了董事和高級管理人員的職責與權力，董事、高級管理人員和控股股東的公平交易義務，以及代表人訴訟。該文件推動養老基金、投資信托等機構投資者參與公司經營管理，也影響了世界各國對公司治理結構的研究和探討。
中國公司治理結構的制度缺陷
我國的公司治理結構是根據《公司法》的規定創設的。以股份公司為例，根據《公司法》的規定，股份公司設立股東大會，作為公司的權力機構；設立董事會，對股東會負責；經理由董事會聘任或解聘，對董事會負責；設立監事會，負責檢查公司財務，監督董事和經理的行為。立法的初衷是建立股東會、董事會、經理層層負責、各司其職，監事會履行監督職責的組織模式。但這種設計最本質的缺陷是，忽視了以董事會為中心的公司治理結構的建立，在立法時沒有充分研究和吸收大陸法系和英美法系公司治理結構的近期發展和經驗教訓，從而形成了我國公司治理結構的制度性缺陷。
在股東會、董事會和監事會的關系中，是應該層層隸屬還是應該相互制約？這是設計公司治理結構的壹個基本問題。如前所述，這壹問題在國外公司法中已基本解決，董事會處於經營管理的中心地位，不能簡單認定三個機關是隸屬關系。但是我們國家的情況不壹樣。公司法規定股東大會為權力機構，選舉和更換董事。董事會和監事會隸屬於股東大會，對股東大會負責。這種立法模式本身無可厚非，但其成功必須建立在名副其實的股東會和股東會與董事會職權的正確劃定之上。但實際上，《公司法》並沒有創造出壹種全新的機制來保證我國股東大會能夠避免“流於形式”的世界性趨勢，股東大會與董事會之間的權力劃分存在的問題是顯而易見的:或者是相互重疊的(比如股東大會“決定公司的經營方針和投資計劃”，而董事會“決定公司的經營計劃和投資計劃”)；或者剝奪董事會的經營決策權(如股東大會審議通過的董事會報告和年度財務預決算方案)；或者是限制了董事會的職權範圍(65，438+00的權力是列舉式規定的，如果董事會行使其他權力就沒有法律依據)。從《監事會條例》來看，監事會的設立由於沒有賦予監事會董事任免權，為監事會履行職責創設了程序保障制度，缺乏對董事會行為的有效制約措施，從制度上形成了壹種“擺設”。
董事會管理權力縮小的另壹個重要原因是經理權限的擴大，而擴大的原因源於“合法化”《公司法》第119條規定股份公司應設經理，並列出了經理的八項權力。這種立法在國際公司立法中極為罕見，因為經理屬於公司治理結構中的管理人員，他應該履行什麽職責取決於董事會的授權，不應該由法律規定。從法律上講，只有董事會才是公司經營管理的主體，對內行使經營管理權，管理業務，對外代表公司。經理作為董事會任命的經理，只能在董事會授權的範圍內進行日常事務的管理或經營。經理職權合法化的後果是董事會無法行使經理職權，必然導致董事會職權的空心化，從而造成經理階層在生產經營管理中享有比董事會更具體、更廣泛的權力。另外，經理權限擴大的結果，實際上在中國已經出現了高級經理決定董事任免資格的情況，這種情況在美國已經出現。因此，如果不對經理的職權進行法律上的改革和調整，經理淩駕於董事會之上，甚至決定董事命運的情況就會普遍化。
法定代表人是董事長(65，438+0)，董事長還可以兼任公司經理的法律制度，使得董事會的權力和公司經營管理的權力都集成到法定代表人身上。這種制度為個人獨斷專行、侵占公司資產和利益、損害股東權益打開了方便之門。從單獨的角度來看，如上所述，我國董事會的權力並不大，但通過董事長和總經理這壹特殊職位的設立，董事長將董事會的權力和經理層的權力結合在壹起，從而形成了非常強大的權力。特別是《公司法》第120條還規定，公司董事會可以授權董事長行使董事會的部分職權，相當於說董事長在壹定情況下就是董事會。在股份公司的治理結構中，令人匪夷所思的是，董事長仍然擁有傳統國企的董事或總經理的權力，而這種集權現象在國外公司制度中並不普遍。在中國，由於大部分股份公司是由國有企業改制而來，國有企業是絕對的大股東，所以股份公司的董事會成員大部分是由國有企業委派的。董事長集權現象不僅是壹種個人壟斷，也是壹種大股東壟斷。壹旦董事會其他成員的任免權和晉升權被董事長或大股東控制，董事會成員實際上就成了傀儡。他們如何履行謹慎、忠誠等義務？此外，我國監事會制度設計上的缺陷，在實踐中已經演變為現代企業制度中的壹種高級“點綴”。監事不僅不能有效發揮其監督作用，只能以董事長的“馬頭”為願景，除了履行召開監事會會議等常規任務外，別無選擇。大量公司違法違規案件表明，絕大多數案件是由於法定代表人專有權和缺乏有效的內部監督制約機制造成的。因此，按照國際慣例重新設計公司法定代表人制度，合理配置董事長、董事和總經理的權力，是公司治理結構建設中不應忽視的重要問題。
雖然《公司法》規定股東會是公司的權力機構，並列出了11的職責，但實踐中發生的情況是，股東會往往具有象征性和形式上的意義，實際權力由董事長控制的董事會和經理層掌握。股東大會只是壹個為了遵守法律程序而運作的投票機器。這種情況說明，股東大會作為公司的“權力機構”，是非常有限和脆弱的。雖然我們盡了最大努力落實和強化股東大會的權力，但相關措施並沒有達到預期的效果。在我看來，其實這還是制度缺陷的結果。首先，如上所述，公司治理結構已經從股東中心主義發展到董事中心主義，這是壹個世界性的趨勢。這種趨勢背後有著深刻的社會和經濟因素，是不可抗拒的，不可阻擋的。在這種情況下，我們的制度設計必須將股東大會確立為絕對高於董事會的“權力機構”，在實踐中肯定達不到預期的效果。其次，股東會的具體職權明顯受到法律中某些內容的剝奪或限制，而董事會的職權則以封閉列舉的方式加以規定，使得董事會出於經營管理的需要，竭力擴大和強化自己的權力，從而造成了股東會法定職權的“虛擬化”。第三，公司治理結構中各個機構配置權力的最佳標準，應該是看哪種配置更符合公司和股東的最大利益。既然公司的管理委托給了董事會，那麽董事會應該擁有哪些職權，如何行使這些職權，將關系到公司和股東的切身權益。如果從法律上剝奪或限制這些職權，實際上就等於剝奪或限制了股東可能獲得的利益或機會。
中國公司治理結構的完善與創新
我國公司治理結構存在的問題，既源於傳統體制下國有企業內部管理模式(如廠長負責制)的影響，也因為公司法實施後社會經濟的快速發展和企業組織結構的不斷演變，使得現有的立法模式無法適應新的形勢。在各國都在積極探索和研究適應經濟發展的公司治理結構的時候，我們絕不能墨守成規，也不能為公司法的不合理條款辯護，以“證明”立法者沒有錯。需要註意的是，法律永遠會滯後於經濟，如果不及時修訂，過時的法律會成為經濟發展的障礙。因此，中國的公司治理結構需要在立法和制度上進行完善、改革或創新。我覺得至少可以從以下八個方面入手:
1.建立以董事會為中心的公司治理結構，擴大董事會的職權範圍。因為只有董事會才能負責管理活動和決策，而決策實質上決定了公司的經營狀況，所以公司治理結構必須圍繞董事會來構建。為此，我們需要采取四項改革措施:壹是減少股東大會的權限，限於部分董事的任免、審批董事和監事的薪酬、審議利潤分配方案、增減資本、終止合並和分立、修改公司章程，將經營管理相關的權力交由董事會行使；其次，對股東會與董事會的權力配置原則作出明確的法律界定，即股東會只能行使《公司法》明確規定的股東會職權，除公司章程另有規定外，其他職權由董事會行使；第三，公司法不再以列舉的方式規定董事會的職權，而是以公司章程的方式規定；第四，取消《公司法》對經理設置的職權條款，授權董事會根據公司章程的規定進行處置。
2.建立多元化的法定代表人制度，禁止董事長、總經理為1。按照國外慣例，壹個公司可以有壹個董事長或董事長，但他可以不是法定代表人，也可以不是唯壹的法定代表人。本章程可授權執行董事作為公司不同業務領域的法定代表人。公司法規定董事長是唯壹的法定代表人，排除了其他執行董事的代表權。壹方面限制了其他執行董事的權力，不利於及時做出經營決策。另壹方面為董事長高度排外、淩駕於董事會之上提供了條件，使得這種集權在董事長兼任總經理時達到了頂峰。因此，公司的法定代表人應得到法律的授權。章程規定，法定代表人可以是董事長或其他執行董事，可以由1人專職，也可以由不同業務領域的兩三人專職。董事長不得兼任公司的經理和法定代表人。
3.從法律上引入並確認獨立董事制度，允許董事會設立專門委員會。中國公司董事會之所以不能真正履行董事會職責，或者無視公司利益，損害股東利益，壹個重要原因就是董事會構成單壹，其成員基本來自控股股東。在董事會的審議和決策過程中，很多董事習慣於服從控股股東委派的董事長的意誌，不認真區分、思考和權衡要表決的問題，也不判斷簽署文件可能帶來的法律風險。解決這壹問題的唯壹辦法是在董事會中引入獨立董事制度和大比例的外部董事。法律上，應允許相關管理公司、咨詢公司、律師事務所、會計師事務所、投行、保險公司、基金公司向上市公司委派專職或兼職董事，以改變公司董事會基本由內部董事組成的現狀。另外，效仿美國模式，可以允許董事會設立專門委員會，如財務委員會、薪酬委員會、提名委員會等，主要由獨立董事組成。
4.進壹步明確董事的義務。雖然《公司法》也規定了董事的義務，如要求董事“遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利”(第123條)，但這壹規定過於籠統和寬泛，缺乏量化標準，實踐中很難判斷董事的具體行為是否違反這壹規定。筆者認為，應當全面引入英美公司法中的謹慎與忠實義務。在謹慎義務方面，應當為董事設定“謹慎”的標準，即他應當以壹個普通董事應當具備的專業知識和管理經驗參與公司的管理和決策，不得因故意、過失、懈怠等原因給公司造成損失或損害。在忠實義務方面，應當要求董事以公司的最大利益為出發點親自履行職責。除法律和公司章程另有規定外，不得從事任何與公司利益相沖突的業務或活動，不得為任何個人目的侵犯或利用屬於公司的財產、信息或機會。此外，公司董事還應承擔對經理人員的監督和對社會的責任。
5.擴大監事會的權力，建立名副其實的監事會制度。仿照大陸法系的中國監事會在制度設計上有所改變。例如，在德國法律中，監事會有權任免董事，有權監督董事會的業務運作，有權審查董事會制定的年度財務報表、資產負債表、損益表、財務報表附註和財務報表，有權批準董事會的年度報告，即實際上監事會已經行使了傳統股東大會的職權。我國《公司法》第126條主要賦予監事會從消極方面對董事、經理的違法行為和損害公司利益的行為進行監督的權利，但缺乏積極的權威性，導致監事會形同虛設。我認為可以從以下幾個方面擴大監事會的權力:將部分董事的提名權交給監事會；監事會主席主持股東大會；聘任或者解聘會計師事務所由監事會決定；財務報告由董事會編制並提交監事會審議，提交股東大會由監事會審議；監事會代表公司起訴違規董事和高級管理人員。
6.限制控股股東的權力。我國上市公司往往是國有企業作為主要發起人持有未上市股份，這就造成了控股股東在上市公司中擁有很大的權力。董事、監事的聘任和報酬，董事長、總經理的任免，公司章程的制定和修改，股利分配，增資減資，並購重組等。都是由控股股東來處理和決定的。因此，有必要在法律上對控股股東的權力進行限制(或者授權公司章程對其進行限制)。比如可以規定:控股股東不能占有董事、監事的全部職位，但應當留出壹定比例給其他發起人、社會公眾股東或者獨立人士；限制控股股東的表決權；董事長、總經理、監事會主席職務不能全部由控股股東擔任；上市公司子公司負責人不能全部從控股股東中聘任；控股股東不得在公司章程和股東大會決議中列入擴大自身權益和縮小其他股東權益的內容。
7.建立代表人訴訟制度。代表人訴訟起源於英美法系，經過壹百多年的發展，已被世界各國商法和公司法廣泛采用。根據這壹制度，當有權代表公司的機關或個人通過訴訟維護公司利益而怠於追究對公司利益造成損害的董事、監事或其他高級管理人員的責任時，符合法定條件的股東可以代表公司提起訴訟。代表人訴訟制度是加強股東對企業經營者監督，督促其勤勉盡責，防止權利濫用，防止管理層“官官相護”的有效法律機制。
8.建立訴訟支持系統，幫助投資者實現訴訟權利。我國證券監管部門和相關行政管理部門每年查處大量違反《公司法》、《證券法》及相關法律法規的案件。但由於本次調查主要限於行政處罰，並未對受損的股東權益或公司利益進行賠償，甚至實際上與公司處以的罰款分享了股東的利益。另壹方面，由於社會公眾股東持股數量少，地域分散，取證困難，無法獲得公司董事、高級管理人員違法行為的充分信息，因此即使想對公司董事、高級管理人員進行民事索賠，客觀上也有壹定難度。如果效仿歐美建立“訴訟支持”制度，這個問題就不難解決。訴訟支持，英文為amicus Curiae，有的翻譯為“法庭之友”，是指行政機關在行政程序或訴訟程序中使用的證據，經法院許可，可以提供給私人訴訟的當事人，以支持私人訴訟請求。近年來，美國SEC頻繁使用amicusCuriae制度，以同壹基金的股東提起代表訴訟的形式支持原告的訴訟請求。這壹機制壹旦引入我國的立法和司法體系，證券監管部門在實施行政檢查和行政處罰過程中獲得的大量證據就可以合法地提供給法院和當事人，投資者就不會再因為取證困難而放棄訴訟權利。
(/paper/guanli lunwen/gong Shang guanli/20060619/53441)