壹、概念定義
根據中國證監會頒布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二條規定，私募基金是以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金，其投資範圍包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額以及投資合同約定的其他投資標的。在具體操作方式上，投資者多按照《公司法》或《合夥企業法》設立實體企業，壹旦出資即成為股東或合夥人，募集資金壹般由私募基金管理公司投資使用。非法吸收公眾存款罪是我國現行刑法第176條規定的，特指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。壹般來說，吸收公眾存款的工作只能由銀行來做。如果搶劫銀行，可能會被扣上非法吸收公眾存款的帽子。從概念上講，合法私募和非法吸收公眾存款屬於不同的領域，但正是由於私募企業具有合法集資的產業功能，實踐中往往會出現壹些打著私募企業的幌子，或者壹些私募企業不規範經營的非法吸收公眾存款案件。
第二，具體表達的區別
1.募集方式《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二條規定私募企業只能以非公開方式募集，第14條規定:“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者以外的單位和個人募集，不得通過報紙、廣播、電視、互聯網等公共媒體或者講座、報告、分析會及通知、傳單、手機短信、微信、博客、電子郵件等方式向不特定對象宣傳推介。”而非法吸收公眾存款，往往是通過向社會宣傳推廣，誘使投資者投資。至於什麽叫“向社會公示”，最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用若幹法律問題的解釋》(以下簡稱《若幹解釋》)第1條列舉了通過媒體、推介會、傳單、手機短信等方式進行公示。此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若幹問題的意見》(以下簡稱意見)第二條進壹步指出，“向社會公開”包括通過各種渠道向社會公眾傳播吸收資金信息，在明知吸收資金信息已經向社會公眾傳播的情況下放任其傳播。這種籠統的描述，其實是對“公之於眾”采取了壹定的開放態度。
2.對募集對象和投資有最低標準的私募股權企業的募集方式的非公開性，決定了其只能針對特定的合格投資者。《私募基金監督管理暫行辦法》第12條規定:“私募基金合格投資人是指具有相應的風險識別和風險承擔能力，單只私募基金投資金額不低於100萬元，並符合以下相關標準的單位和個人: (壹)凈資產不低於100萬元。(二)金融資產不低於300萬元人民幣或者最近三年年均收入不低於50萬元人民幣的個人。”也就是說，只有符合上述條件的投資者才能成為合法的私募投資者。非法吸收公眾存款的開放性決定了它面向公眾，往往沒有投資門檻，人人都來。至於什麽是“社會公眾”，《若幹解釋》第1條將其界定為“社會不特定對象”，並指出“未向社會公示的，不屬於非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，但《若幹意見》第三條對這種“特定對象”作了例外規定，其中規定“(壹)(二)以吸收資金為目的，吸收社會人員為本單位內部人員，向其吸收資金的，應當認定為向社會公眾吸收資金。3.風險承擔模式在合法私募中，募集人與投資人是同壹利益風險主體，募集人必須向投資人充分揭示投資風險，不得承諾固定收益。但在非法吸收公眾存款行為中，集資人往往極力規避風險提示，承諾或與投資人簽訂協議，承諾到期還本並有高額利息和固定收益回報，以誘導投資人出資，投資人至少在名義上不需要承擔風險。4.出資人數根據我國現行公司法，股東出資不足50人設立有限責任公司，股份有限公司發起人為2-200人。但根據《合夥企業法》規定，合夥企業的合夥人不得超過50人，合法私募的投資人不得超過上述對公司和合夥企業數量的限制。而非法吸收公眾存款的投資者往往沒有人數上限，行為人追求“越多越好”的效果。如上文提到的碩華對中股權投資基金管理有限公司非法吸收公眾存款案，涉及投資者4000余人，非法吸收公眾存款金額達5.8億元。
三、共同違規私募及其與非法吸收公眾存款罪的界限。
合法私募與非法吸收公眾存款的相似之處在於集資行為，二者界限的關鍵取決於行為方式和程度是否為我國刑法及相關司法解釋所禁止。容易構成非法吸收公眾存款罪的常見行為主要有集資過程中失控的宣傳範圍和宣傳對象、代表多個股東或合夥人持股的行為、變相承諾支付回報等。
(1)擴大宣傳的範圍和對象，向公共宣傳轉化。禁止通過媒體推介會、傳單、手機短信等方式向社會宣傳。在非法吸收公眾存款行為中，實踐中私募基金管理人或營銷人員往往采用網絡宣傳、親友相互交流、講座、研討會等方式。，導致基金管理人難以完全掌控公示的範圍和對象。壹旦他們失控，符合向不特定對象公開宣傳的行為特征，就有可能。
(2)“母基金基金”中代投資者持股或實際投資者人數超過限額。代持股份是指壹個投資者為了規避公司、合夥企業的數量限制或者達到最低出資標準，集合多個投資者的資金，以自己的名義參與定向增發的情形。“母基金帶子基金”的形式壹般是指基金管理人先成立壹家基金公司或合夥企業(母基金)吸收資金，同時為了避免公司和合夥企業的數量限制，再成立其他幾家基金公司或合夥企業(子基金)吸收資金。從表面上看，母基金和子基金並沒有單獨超過數量限制，但投資者總數已經超過上限。上述兩種形式在實踐中較為常見，但也給私募企業的運作帶來了巨大的法律風險。壹旦投資者人數超過上限，就容易涉嫌向不特定對象集資，可能構成非法吸收公眾存款罪。
(3)承諾變相支付固定回報是非法吸收公眾存款罪的必要條件之壹。實踐中，壹些私募為了在融資困難的背景下擴大資本，往往在固定收益上做文章，表現為向投資者展示基金過去的收益表現，或者使用“預期收益”等字眼。然而，在刑事司法實踐中，司法機關普遍重實質輕形式。承諾支付固定回報的變相做法壹旦確認，極有可能觸犯非法吸收公眾。當然，合法私募與非法吸收公眾存款罪之間不是非此即彼的關系。基於從輕處罰原則，《若幹解釋》第三條規定，個人非法吸收存款20萬以上，涉及30人以上，造成直接經濟損失65438+萬以上，單位非法吸收公眾存款1萬以上，涉及150人以上，造成直接經濟損失50萬以上的，以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。未達到上述追訴標準的，《私募投資基金監督管理暫行辦法》第三十八條規定了責令改正、警告、罰款的處罰措施，屬於行政責任範疇。