鑒於舊刑法關於正當防衛超過必要限度的規定在實際執行中過於籠統和隨意，為了更好地保護被害人的利益，鼓勵見義勇為行為(壹)，1997修訂的刑法第二十條第三款規定，對正在進行的嚴重危害人身安全的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪采取防衛行為，造成他人非法傷害或者死亡的，不屬於防衛過當。由於該條款的規定在邏輯上不夠嚴密，法學界對該條款的理解不壹。有人認為這個規定還是正當防衛，是正當防衛中的特殊防衛；也有不少學者認為，這壹規定不是正當防衛，而是立法者新創設的無限防衛。筆者認為，將相關論者分為兩類:壹類是認為我國刑法肯定無限防衛的，壹類是認為我國刑法不肯定無限防衛的，這是輕率且無價值的。原因在於我國法學界對無限防衛的概念沒有統壹的認識。按照不同的標準將理論家劃分為兩派，無疑會導致“同宗派學者思想的沖突和對立派學者理論的融合”的延伸和重疊。甚至同壹個學者對無限防衛的理解也不穩定。比如《正當防衛》第5頁，姜維認為費爾巴哈“為了保護壹切合法權益，可以進行正當防衛”的思想是無限防衛權，實際上演變成了今天的正當防衛制度；在同壹本書的第84頁，引用了危地馬拉立法議會通過的壹項法律，其中提到:圈地所有者或他們的法律代理人當場抓獲偷竊屬於他們地產的牲畜、水果、林業產品和農具的罪犯...莊園主及其法律代理人對罪犯采取的行動不承擔任何刑事責任——認為這壹規定也是壹種無限制的辯護權。這個規定其實就是我們今天所說的事後防衛，是壹種故意犯罪。在91頁，德國刑法學家、犯罪學家弗蘭茨·馮·李斯特認為，根據當時的情況，即使是微不足道的合法財產，也可以通過殺死侵權人來保護，這也是壹種無限防衛權。他還認為無限防衛權實際上是權利人隨意處分不法行為人的權利[6]。從以上分析可以看出，我國法學界對無限防衛的概念沒有統壹，這是學者們對我國刑法第20條第3款的名稱和價值產生激烈爭論的主要原因。
從壹開始，就有人把無限防衛權定義為無限防衛權。根據我國新刑法第二十條第三款規定，是指防衛人為了保護國家利益、公共利益、本人或者他人的人身權利不受正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重危害人身安全的暴力犯罪的侵害，對行為人實施的非法暴力行為。或者在沒有任何依據的情況下，從刑法第20條第3款的角度“分析”無限防衛權的條件，進而“推導”出無限防衛的概念，例如:
無限防衛權只能指向犯罪行為，只能是嚴重危及人身安全的暴力犯罪...無限防衛權保護的權益範圍只能是人身安全...無限防衛權的行使，無論怎樣誇大都不為過，也不能追究刑事責任。無限防衛權的特點在於防衛手段的“無限性”，表現為公民在行使正當防衛權、對抗不法侵害時，對所采取的手段的強度沒有限制，即可以采取任何手段對抗不法侵害人，包括任何可以導致不法侵害人死亡的手段，而不被追究任何刑事責任...因此，完全可以認為我國刑法對無限防衛權持肯定態度...無限防衛權可以定義為:公民面對正在發生的嚴重危及人身安全的殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪，采取包括致命手段在內的任何手段反擊不法侵害人的權利。
這種依靠刑法的相關規定，從壹開始就闡述無限防衛的概念或構成條件，然後“推斷”我國刑法對無限防衛持肯定態度的論證，沒有邏輯依據，反而犯了循環論證的邏輯錯誤，從而失去了在無限防衛研究領域的價值。然而，當我試圖定義無限防衛時，我發現自己陷入了循環推理或方法論悖論。這是因為——在定義壹個事物的本質時，我們必須考察該事物的所有外延，從該事物的所有外延中得出區別於其他事物的定性規定。而當我們準備把考察的對象從與之無關的事物中分離出來時，我們就需要把它與其他事物區分開來的標準，而這個標準就是對事物的定性規定，也就是事物的本質。具體到本文，要界定無限防衛的本質，必須考察無限防衛的所有法律制度和法律思想。當我們對無限防衛的本質壹無所知時，如何從浩如煙海的法律體系和法律思想中分辨出是什麽體現了無限防衛？
第二，無限防衛的基礎
這種推測的結果與目前肯定或否定無限防衛的論文相反——對無限防衛的法制史進行考察是極其困難的，即使在詞源上也是如此。作者的外語水平和學術視野無疑限制了這種考察。然而，正如筆者所掌握的材料所表明的，歷史上缺乏對無限防衛的法律制度和法律思想的自我認同，但今天卻不乏對過去的法律制度和法律思想的自我認同——過去沒有立法者或思想家認為自己的規定或思想體現了無限防衛，但這些規定和思想的許多內容被我們今天的刑法學者稱為無限防衛。李斯特的論述無疑是法律思想的典型代表:根據案件的情況，在無法以其他方式實施攻擊的情況下，即使是最小的法益也可以通過殺死攻擊者來保護。國內不少學者認為李斯特的說法體現了無限防衛的思想，認為無限防衛具有以下特點:壹是缺乏法益的平衡，即防衛人所保護的法益與他們所傷害的不法侵害人的權益差異較大，並非大致相等；第二，沒有必要的限制。由於權益的保護與行為人受到的權益損害之間不存在對等關系，自然會導致對防衛行為的不必要限制，即對防衛人的手段、力度和後果沒有限制。本文試圖從這兩個角度來考察李斯特的論述。
首先說說無限防衛的“不必要的限度要求”。很多學者認為李斯特的論述是無限辯護，並且認為這種辯護是沒有限度要求的。諷刺的是，就在這段話的前後，李斯特寫道:防禦不應超過必要限度，“必要”防禦的程度取決於攻擊的強度。壹旦超過了必要防衛的限度，對攻擊者的進壹步傷害就是違法的。
李斯特說，必要防衛的程度取決於攻擊的強度，這與我們今天衡量正當防衛的標準相去甚遠。關於如何理解防衛的必要限度，中國學術界先後產生了以下不同意見:
首先，基本的適應理論。這是考察正當防衛是否超過必要限度，正當防衛的強度是否與不法侵害的強度基本相適應。從司法實踐來看，這壹標準是確定的，具有參考價值，但仍具有壹定的片面性:考察正當防衛的必要限度，不法侵害的強度只是指標之壹，此外還應考察不法侵害的優先性和正當防衛所保護的權益，而沒有這些因素，就難免單純強調正當防衛的強度與不法侵害的強度相適應；其次，基本適應理論難以解釋司法實踐中的壹些情況。比如，如果對強奸犯進行正當防衛，就無法理解正當防衛(殺人)的強度基本與不法侵害(強奸)的強度相適應；而且，基本適應論從不法侵害的強度限制正當防衛的強度的角度考察了必要限度，這在壹定程度上限制了公民對正在進行的不法侵害進行防衛的主動性。
第二，需要客觀的說。認為正當防衛是以有效制止不法侵害的客觀需要為必要限度。李斯特的標準就是這樣壹種客觀需要，但正如有人評論的那樣，如果片面強調制止不法侵害的必要程度是正當的，可能會給某些人阻止壹個小小的正當權利的借口，但卻給對方造成了重創，這就容易導致無限防衛權的傾向。這說明李斯特的正當防衛標準是客觀需要理論。但是，客觀需要理論作為衡量正當防衛和防衛過當的標準，說明李斯特所闡述的防衛仍然是有限的。如果防衛強度大於入侵強度，如果不需要制止不法侵害，就超出了正當防衛的必要限度。既然李斯特闡述的辯護仍然是有限的，為什麽我們認為他闡述的是無限辯護？其中壹個重要的原因就是我們今天衡量自衛的標準和李斯特有很大的不同。
第三，法益對等理論。這種觀點基於被侵害的法益與防衛行為所損害的法益之間的價值平衡。這種不因侵權行為的違法性而忽視違法侵權人權益的思想，是法律社會化思想在刑法領域的產物。體現在正當防衛理論上，就是從過去基於個人權利來解釋正當防衛的本質，到基於社會利益來解釋正當防衛的本質。即使違法行為人仍然是社會成員，其合法權益仍然受到法律特別是刑法的保護。以懲罰犯罪、保護人民為宗旨的刑法，在這方面可以說是“罪犯人權宣言”。
第四，綜上所述，該觀點充分吸收了前三種觀點的合理性，認為為了避免輕強度的不法侵害，不允許采用過度強度。如果非重強度不足以制止不法侵害，可以采用重防衛強度。如果適度的防衛手段足以制止不法侵害，則不允許采取激烈的防衛手段。如果非激烈的手段不足以制止不法侵害，它可以采取激烈的措施。為了保護未成年人的權益，不得以防衛行為造成重大損害。壹般來說，對於不直接危及人身健康的輕微不法侵害，不應采取重傷甚至殺人的手段進行防衛。
從以上分析可以看出，李斯特的論述如果以客觀需要作為防衛的必要限度，則屬於正當防衛。如果以功利論或綜合論的標準來衡量，顯然屬於防衛過當。所以認為李斯特的論述是無限辯護是有認識論依據的。說明我們有自己的標準來判斷壹個東西是不是正當防衛。我們總是用我們的標準來衡量客觀世界。而且，這個標準已經成為我們加在客觀事物上的思維形式。正如意大利人維柯所說，人所感知的世界，不過是他自己強加給世界的思維形式，存在之所以有意義，只是因為他在那種形式中找到了自己的位置。10.所以我們所獲得的無限防衛的理解，是基於我們正當防衛的防衛限度，衡量過去或他國法律規定的產物。是兩種防衛限度的比較刑法觀，可稱為超限度防衛。說明壹個防衛制度按照我們的標準屬於防衛過當，但是按照這個制度中的防衛標準屬於正當防衛(不考慮前正當防衛的歷史)。無限防衛只能從認識論的角度獲得其依據。這就是無限防衛的精髓。
三、如何理解我國刑法第二十條第三款的規定？
1，法律分析
對正在進行的嚴重危害人身安全的毆打、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪采取防衛行動的條件，我國目前有四種不同觀點，造成不法侵害人傷亡不負刑事責任。第壹種觀點認為應當滿足三個條件:防衛人針對嚴重危害人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；防衛的主體是任何公民；第二種觀點認為應滿足以下三個要件:防衛範圍必須針對嚴重危害人身安全的毆打、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪；預防的時間必須是正在進行的非法暴力；防衛的對象必須是犯罪人本人。[22]第三種觀點認為，這種抗辯應當具備四個要件:其前提必須是特定暴力犯罪的存在；它的時機必須是某個特定的暴力犯罪正在進行；客體必須是非法暴力的實施者；另外，防衛人主觀上必須有防衛合法權益的故意。[23]第四種觀點認為，這種防衛的主觀條件是指防衛人在防衛時必須具有正當防衛意圖，即防衛人在防衛自己的防衛行為及其行為結果時必須具有旨在保護正當權益的主觀心理態度；客觀條件是指防衛人面對正在實施嚴重危害人身安全的殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪的不法侵害人，必須進行防衛的行為。[24]筆者認為，這種防衛應當符合以下條件:防衛的對象必須是正在實施暴力犯罪的不法侵害人；防衛範圍是正在進行的嚴重危害人身安全的毆打、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪。壹旦不法侵害人停止侵害或者客觀上不能繼續實施暴力犯罪，防衛人應當停止防衛，否則造成的嚴重損害屬於防衛過當，應當承擔刑事責任。辯護人主觀上必須持有制止正在進行的暴力犯罪的權利，以維護刑法保護的人身權益；即使我國刑法規定，防衛過當嚴重危害人身安全的暴力犯罪，造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任，但這並不意味著防衛過當者可以任意剝奪不法侵害人的權益。防衛的目的是制止不法侵害，所以決定了防衛人無論是防衛方式還是防衛強度都必須遵循這壹原則，這也反映了這種防衛是有限度的。
2.認為該款規定是無限防衛是不正確的。
正如本文所指出的，即使嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以作為剝奪不法侵害人生命的防衛行為，也不意味著這種防衛沒有限度。對於正當防衛來說，剝奪不法侵害人的生命是防衛的最高限度，其中傷亡是限度，與不法侵害造成的傷亡後果相對應，所以是必要的。不能認為傷亡是最高限度但不是限度，也不能認為造成傷亡的人沒有限度。
3.認為該款規定屬於特殊防衛是不正確的。
很多否定我國刑法第20條第3款規定無限防衛的學者認為其規定的是特殊防衛，與我國刑法第20條第1款規定的壹般防衛不同。眾所周知，特殊壹詞是壹個內涵不確定的概念，對特殊與壹般的關系有兩種不同的理解:第壹種是指原則與例外，認為我國刑法第20條第1款和第1款。第二種是指哲學意義上的特殊與壹般的關系，但筆者認為刑法第二十條第三款是基於這種理解的特殊防衛，即對暴力犯罪以外的不法侵害采取防衛行為不屬於特殊防衛。其實所有的防衛都是特殊防衛，正當防衛案件是很不壹樣的。每壹種不法侵害和同壹種不同程度甚至同壹程度的不法侵害，因時間地點不同而有不同的形式，作用對象發生了變化，都會表現出其特殊的防衛需要和必要的限度。停止不法侵害的必要強度在壹定條件下必然是必要的，脫離了防衛的具體條件就無法理解“必要”。[26]
4.認為該款規定屬於過限防衛是不正確的。
正如作者所論述的，無限防衛被我們理解為兩層意思:第壹，是已經闡述過的無限防衛；二是超限防禦。認為第20條第3款是過限防衛的前提，需要承認暴力犯罪侵害的法益與正當防衛所損害的法益不相平衡，以制止不法侵害。但對第20條第3款的分析表明，此類暴力犯罪侵害的法益涉及人的生命健康、性自由等。這些都是個人權益最重要的部分。從該款中防衛人可能造成的最嚴重後果和不法侵害人的死亡來看，筆者認為防衛人所保護的法益明顯等同於其所損害的不法侵害人的權益，兩者之間不存在懸殊。
5.我國刑法第二十條第三款是嚴重危害人身安全的暴力犯罪領域中正當防衛制度的具體規定。
根據正當防衛原則，防衛行為的強度、方式和後果應當與侵害的強度、方式和後果大體相適應。因為刑法第20條第3款所列的壹系列暴力犯罪構成了對人的最嚴重侵害，決定了必須對這些暴力犯罪采取最嚴厲的防衛措施。即停止不法侵害——剝奪不法侵害者的生命權。由此看來，刑法第20條第3款的規定是正當防衛原則在嚴重危害人身安全的暴力犯罪領域的體現。[27]為此，中國學者評論說，新刑法在壹定程度上對這壹問題作了壹些立法解釋。[2 8]
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