(1)相關概念的界定
1.證據的概念
我國刑事訴訟法第四十二條規定:“凡是證明案件真實情況的事實，都是證據。刑事訴訟中的證據是指以法律規定的形式能夠證明案件真實情況的壹切事實”[1]。從上述對刑事訴訟證據的定義可以看出，刑事訴訟證據具有三個本質特征之壹，即合法性，即必須依法收集和使用，是證據發生法律效力的重要條件。它不僅關系到證據的證明力，還關系到證據的證明力，即證據的證明功能和價值。因此，要在訴訟中作為證據使用，它必須具有合法性這壹特征，而不是具有合法性的證據。
2.非法證據排除規則的概念
目前對於“違法”還沒有壹個準確的定義。根據《牛津法律詞典》，“違法”是指與法律相沖突的、沒有確切含義和後果的壹般概念。它可以指真正違反法律或被禁止的、應受懲罰的或犯罪的行為。也可能僅指違反法律義務或與公共政策相違背而無法強制執行的行為。"[2]非法證據簡單地說就是違反法律規定收集和使用的非法證據。在界定過程中，非法證據可以分為廣義和狹義。狹義的非法證據是針對收集證據的方法或程序，而我國刑事訴訟法只側重於狹義的非法證據。我國刑事訴訟法第四十三條規定:“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙等非法方法收集證據。“在收集證據的過程中，如果違反或者不符合這些規定，所獲得的證據將被視為非法證據。廣義的非法證據包括:收集和使用證據的主體需要合法，每壹個證據的收集程序需要合法，證據必須具有合法的形式，證據需要經過合法的程序驗證。非法證據排除規則的概念是指在刑事訴訟中，偵查、起訴、司法機關以非法手段收集的證據應當予以排除，不得作為證據采納或者作為審判的根據。
(2)歷史淵源
1.糾問式訴訟模式與非法證據排除規則的關系
糾問式訴訟模式是封建社會中後期極為流行的壹種訴訟制度。糾問式訴訟的本質特征是法官依據職權主動調查犯罪，指控和審判的職能都在壹個法官身上。原告和被告都不具有訴訟主體的地位和權利，被告是只承擔訴訟義務的被調查對象，屬於被追查訊問的對象。在訴訟中，口供非常重要，是決定案件的主要依據。口供被稱為“證據之王”。為了獲取口供，立法者和司法者將刑訊逼供作為追訴的必要手段，在法律中有明確詳細的規定，並在司法實踐中廣泛適用，甚至成為追訴的中心環節。從以上分析可知，糾問式訴訟模式將刑訊取證合法化，這與近代提倡的非法證據排除規則的精神背道而馳。
2.現代西方典型國家
(1)美國。非法證據排除規則最早起源於美國。美國最高法院於1914通過了維克斯訴美國壹案的審理。審判後，非法證據排除規則正式確立，並在美國聯邦法院的刑事追捕中得到應用。後來通過壹系列判例擴展到州法院的刑事訴訟中，延續至今。盡管有壹些阻力，甚至來自國會的壓力，但它未能動搖這壹規則的應用。但是，與規則剛形成時的內容相比，內容已經得到了不斷的補充和完善。
1914在維克斯訴美國壹案中，警察在沒有搜查證的情況下在工作場所逮捕了被告，後來警察在沒有搜查證的情況下搜查了被告的住宅，並獲得了被告犯罪的相關證據。美國最高法院認為，警察無證搜查和扣押被告的信件和財產，違反了密蘇裏州憲法和美國聯邦憲法第四和第五修正案。美國最高法院從維護憲法和保護公民憲法權利的角度出發，認為必須排除通過非法手段獲得的證據。然而，非法證據排除規則最初在美國僅適用於非法搜查和扣押，並不是每個州法院都願意接受這壹規則，直到正當法律程序革命，特別是美國最高法院在1961審判馬克斯訴俄亥俄州案之後。但是，這些只是針對非法搜查取得的物證，這樣就排除了所有非法取得的證據，這是通過壹個非常著名的案件米蘭達訴亞利桑那州成立的。美國聯邦最高法院建立了米蘭達警告規則(或稱米蘭達規則)。由於米蘭達規則不再僅僅針對警察的搜查行為，也針對警察的訊問行為，可以說，隨著美國最高法院案例的不斷豐富和增加，非法證據排除規則的適用範圍也逐漸擴大。雖然在此期間出現了壹些爭議，但通過不斷的發展和完善，該規則逐漸趨於合理和完善，也變得更具可操作性。
自美國以來，許多國家都在憲法或法律中規定了這壹規則。
(2)日本[4]。在日本，非法證據排除規則是由判例而非法律規定形成的規則。壹般認為，1978大阪冰毒案確立了非法證據排除規則。適用非法證據排除規則的理論主要有三種，即規範說、司法誠信說(或稱司法無罪說)和抑制效果說。日本學者田口壽壹認為:“應該以抑制效果理論為重點，同時考慮其他兩種觀點，綜合分析後再確定非法證據排除規則的適用。”關於非法證據的排除標準，有兩種觀點，壹種叫絕對排除說，壹種叫相對排除說，認為證據是否應當排除，應當根據某些條件或者情況來確定。對於“毒樹之果”問題，認為並非所有這些派生證據都必須排除，是否應當排除所有派生證據，應當根據侵權行為的嚴重程度和兩個證據之間的關聯性來判斷。此外，非法證據排除規則還有壹些例外，如必然發現例外、善意例外等。日本並不像美國那樣普遍采用非法證據排除規則排除部分證據的使用，但它給了我們很多有益的啟示，比如采用壹定的標準後判斷毒樹之果是否應當排除，值得我們深入研究和借鑒。後來日本憲法第38條規定“通過脅迫、酷刑、脅迫取得的口供，或者經過不正當的長期拘禁或者扣押後取得的口供，不得作為證據”。在法律上正式確立這壹規則。
③德國[5]。在德國，主要是通過德國刑事訴訟法的規定來確定是否應當采納非法證據，非法證據的排除分為兩種，即違反禁止收集證據和禁止使用證據。例如，《德國刑事訴訟法》第136a條規定:“禁止使用虐待、疲勞戰術、身體傷害、服用藥物、酷刑、欺詐或催眠等方法訊問被告，也禁止使用損害被告記憶力和理解力的措施。即使被告同意這樣做，所獲得的陳述也不能作為證據。”但德國刑事訴訟法並未規定通過其他非法手段取得的證據能否被認可，因此學者們眾說紛紜。但法院和大多數學者認為，反對“自動”適用排除規則，而應具體情況具體處理，不能簡單地認為只要是非法的取證方式，就必須排除，不能采納。德國壹些學者不同意適用非法證據排除規則可以有效防止執法人員通過非法手段獲取證據的觀點。他們認為只有滿足壹定條件的非法證據才能排除，需要滿足的條件是:“1。非法取證必然損害法律保護的能夠從證據排除中獲益的人的利益；2.證據排除必須服務於已經被破壞的程序規則；3.除非通過非法手段，否則這些證據無法獲得；4.排除證據不能與辦案中‘真實’事實的最高利益相沖突。”對於毒樹之果，德國的法律學者和法院傾向於對衍生證據的可采性，而不是像美國那樣采取更多的排除。
3.國際條約
聯合國在1979年通過的《執法人員行為準則》規定:“執法人員在履行職責時，應當尊重和保護人的尊嚴，維護每個人的人權。”聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》:“本公約締約國考慮到《聯合國憲章》宣布的原則，承認人類家庭所有成員平等的和不可剝奪的權利是世界自由、正義與和平的基礎；承認這些權利源於人類固有的尊嚴；考慮到《憲章》,特別是第五十五條規定，所有國家都有義務促進對人權和基本自由的普遍尊重和遵守；註意到《世界人權宣言》第五條和《公民權利和政治權利國際公約》第七條規定，禁止對任何人實施酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰；註意到大會於2月9日通過的《保護人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰宣言》，1975，我希望反對酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的鬥爭能夠在全世界更有效地進行”；"為本《公約》的目的，"酷刑"是指為了從某人或第三方獲取信息或供詞、因某人或第三方所做或涉嫌所做的行為而對其進行懲罰、恐嚇或威脅他或第三方、或基於任何種類歧視的任何理由，故意使某人遭受嚴重的身體或精神痛苦或折磨的任何行為，這種痛苦或折磨是由公職人員或以官方身份行使職權的其他人造成或在其唆使、同意或默許下造成的。不包括完全由法律制裁引起的或法律制裁固有的或附帶的疼痛或痛苦。”世界刑法協會第15屆大會通過的《關於刑事訴訟中的人權的決議》第10條明確規定:“任何侵犯基本權利的行為所取得的證據，包括由此而衍生的間接證據，都是無效的。”聯合國上述公約表明，尊重和保障人權，禁止刑訊逼供，確立非法證據排除規則，已成為各國刑事制度面臨的重大課題和世界趨勢。
第二，非法證據排除規則的訴訟價值
(壹)、非法證據排除規則與相關價值的關系
1.與人權的關系
聯合國在1979年通過的《執法人員行為準則》規定:“執法人員在履行職責時，應當尊重和保護人的尊嚴，維護每個人的人權。”美國憲法修正案[4]規定:“人民保護其人身、房屋、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利不得侵犯；除非有合理的根據相信他有罪，有宣誓或莊嚴聲明，並有要搜查的地方和要扣押的人或物的詳細清單，否則不得發出搜查和扣押許可證。”中國2004年修訂的憲法第33條第3款規定，“國家尊重和保護人權”。這就要求在刑事司法中要尊重和保障人權，必須嚴格按照憲法辦案，因為司法機關在刑事訴訟中的調查取證行為會侵犯憲法和人權賦予公民的基本權利。非法證據排除規則的確立，使得司法人員必須嚴格按照法律規定收集和使用證據，從而從源頭上為保障人權提供了有力的制度保障，最大限度地減少了侵犯人權行為的發生。美國學者費雷德說:“如果沒有按照法定程序獲得審判的機會，從嫌疑人處獲得的供詞將被禁止，而不管其在其他方面的自願性質。”[6]裏德的觀點說明了非法證據排除規則與人權保護之間的關系。兩者是對立的，需要在兩者之間做出正確的價值選擇。從前面的介紹中我們可以知道，非法證據排除規則之所以成立，是因為偵查機關取證的行為有時會侵犯公民的合法權利，雖然取得的證據可能是真實的，證據也是相關的。因此，我們可以看到，是否應當排除非法證據，實際上是法院必須在保護公民權利和查明案件事實之間做出正確的價值選擇，平衡二者之間的利益沖突。如果采取極其嚴格的非法證據排除規則，可能會放縱犯罪；如果不排除這些非法證據，無疑會縱容甚至鼓勵偵查機關大量使用非法方法獲取證據，從而侵犯公民的基本權利。雖然非法證據排除規則在某些情況下可能導致對犯罪的放縱，審判結果也可能與事實不符，但放縱壹個罪犯(或某些罪犯)比侵犯公民的基本權利更符合正義的理念，不能因為懲罰壹個罪犯就放棄給予保護權利的法律制度。在非法證據排除制度的適用上，應結合我國當前的法治理念和人權理念，合理確定應當排除的標準和適用情形，使非法證據排除規則在我國法律體系中發揮更大的作用。
2.與正義的關系
正義是人類社會追求的首要價值目標。在各種社會正義中，社會制度和社會基本制度的正義無疑起著決定性的作用。羅爾斯認為:“正義的主要問題是社會的基本結構，或者更準確地說，是使主要社會制度分配基本權利和義務以及確定社會合作所產生的權益劃分的方式。”[7]司法公正在社會公正中占有非常重要的地位。它是維護社會公正的最後壹道司法屏障，是體現社會公正的窗口，是司法機關的靈魂和生命線。司法公正分為程序公正和實體公正。程序正義也指程序正義，即正義體現在訴訟程序中。司法公正不僅要體現實體公正，還要體現程序公正。在英美法系，整個刑事訴訟法的相關規定主要是關於程序和對國家公權力的限制。只有實現實體公正和程序公正，才能真正實現司法公正。當程序正義與實體正義發生沖突時，必須優先考慮程序正義。非法證據排除規則是程序正義的典型體現。
3.與正當法律程序的關系
正當法律程序是美國憲政的重要法律基礎。它在司法實踐中的運用不僅豐富了正當法律程序本身的理論，而且促進了憲法和憲政的發展。程序規範、程序制約權力等正當法律程序的內涵與非法證據排除規則有很大關系。美國憲法修正案[5]規定:“任何人不得因死罪或其他重罪受到懲罰，除非經大陪審團報告或起訴，但戰時和國家危機期間在陸軍、海軍或民兵服役中發生的案件除外。任何人不得因同壹犯罪行為受到兩次生命或身體殘疾的傷害；在任何刑事案件中不得被強迫作不利於自己的證言；未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；未經適當補償，私人財產不得用於公共用途。”美國憲法第[14]修正案第壹款規定:“任何出生於或歸化於美國並受美國管轄的人，都是美國及其所居住州的公民。任何州不得制定或執行任何剝奪合眾國公民特權或豁免權的法律；未經正當法律程序，任何州不得剝奪任何人的生命、自由或財產；也不得拒絕給予其管轄下的任何人平等的法律保護。”美國聯邦憲法第五修正案和第十四修正案是著名的正當法律程序條款，是美國法律精神的精髓。正如美國著名法官卡多佐所指出的:“未經正當法律程序，任何人都不應被剝奪自由，這是最普遍的觀念。”“當今世界任何壹個追求文明進步的民族，都應該有自己的正當程序，雖然他們可能不會用‘正當程序’這個詞。”“這是當今世界任何司法系統都不可或缺的東西。”[8]這說明正當法律程序是司法公正所必需的，它體現了程序公正，是任何公民的合法權益獲得非常有效的保障的更本質的保障。
(二)，非法證據排除規則本身的價值
非法證據排除規則本身的價值，不僅指這種排除規則在具體操作過程中所要達到的價值目標，也指人們評價和判斷這種規則是否正當合理的價值標準。康德指出:“除非壹個人犯了應受懲罰的罪行，否則就不應該被定罪和懲罰”[9]。非法證據的獲取通常假設當事人有罪，有罪推定是以犧牲當事人的合法權利為代價進行的，往往導致大量的冤假錯案。佘祥林殺妻案是非法取證後果嚴重的典型表現。這種違法行為不僅嚴重侵犯人權，而且浪費大量司法資源，不利於實體正義的真正實現。美國學者泰勒說:“在正常情況下，壹個公正的程序比壹個不公正的程序能產生更多公正的結果。”[10]非法證據排除規則是程序正義的重要體現。在堅持程序正義的前提下，有助於規範司法機關的調查取證行為，最大限度地實現實體正義，保障人權，實現司法公正。在我國的司法實踐中，在庭審中有些事實不明確時，法官單獨進行庭外調查，收集新的不利於被告人的證據，在判決時直接作為被告人定罪的主要依據。這樣，法官就可以發現許多偵查部門沒有獲得的證據，使有罪的人受到追究，從而實現實體正義。但法官並沒有給訴訟當事人對其收集的證據進行質證和辯論的機會，剝奪了與案件結果有利害關系的人有效參與作出判決過程的機會。接受這種質證證據為法定證據的程序不符合現代法律精神[11]。這種無限制的程序嚴重損害了雙方當事人的合法權益，特別是被追訴人的權利。
第三，非法證據排除規則的範圍
不同國家國情不同，對於通過非法手段取得的言詞證據、物證以及在非法取得的證據基礎上取得的證據(所謂毒樹之果)是否被采納的態度也有很大差異[12]。
(1)排除通過非法手段獲得的言詞證據
由於非法言詞證據往往是通過刑訊逼供等野蠻手段獲取的，嚴重侵犯了公民的尊嚴、健康乃至生命等自然人最重要的基本權利，各國通常對通過非法手段獲取的言詞證據采取非常嚴厲的態度，要求予以排除，不予采納。
1.英國。18世紀末，英國通過判例法確立了被告人非任意供述的排除規則。根據這壹排除規則，被告人的供述是否可以采信，取決於其是否完全自願。在現代英國法律和司法實踐中，非任意口供問題壹直是人們關註的焦點之壹，並且與以往的案例相比，發生了壹些非常重要的變化:(1)，非任意口供的排除規則以成文法的形式在立法中得到進壹步明確。比如《法官條例》規定:“在刑事訴訟中，被告人的部分或者全部供述的供詞，只要是自願的，可以被檢方作為指控被告人有罪的證據；即證據不是因為被告受到司法機關的不公正對待、威脅或者壓制，或者希望獲得利益。”(2)與該規則相關的非法取證手段的內容也較過去有了很大發展。現在規定不僅要排除刑訊逼供或者暴力威脅取得的口供，還要排除侵犯律師在場權取得的口供。(3)排除犯罪嫌疑人、被告人供述的範圍也在擴大。在司法實踐中，如果警察在訊問時不做同步記錄，或者不將訊問筆錄交給被告人閱讀和簽字，也可能導致定罪被上訴法院撤銷。英國對非任意口供排除規則的認識是壹個逐步深化的過程。起初排除了被告人的非任意口供，以保證口供的真實性。隨著社會的發展，刑事訴訟中被告人的權利越來越受到重視，因此該規則的價值和理論基礎也從發現實體真相轉向了保護和維護被告人的沈默權。非法證據的采納是否會對程序正義產生不利影響，也因此成為了非法取得口供的首要考量因素。英國《警察與刑事證據法》1984第76條規定了自動排除被告非法獲得的口供的原則。這部法律在秉承英國普通法規則精神的基礎上，首次以立法的形式處理言詞證據。
2.美國。被告人非任意供述的排除規則起源於英國，但在其產生後不久就在美國得到了移植和極大的發展。美國憲法第四修正案規定，“在刑事指控中，不得將通過非法手段收集的證據作為證明有罪的證據”。美國憲法第14條修正案規定:“無論什麽州，不得規定或實施剝奪合眾國公民特權或豁免權的法律；未經正當法律程序，任何人不得喪失其生命、自由或財產。”該條款被聯邦最高法院援引和解釋為非法證據排除規則的憲法基礎。通過1914的weeks v. v.s案和1961的mappov.ohio案，進壹步完善了該規則。為了停止使用侵犯公民憲法權利的手段獲取有罪口供，美國最高法院以判例的形式確立了壹系列證據可采性規則，並通過這些規則確立了非任意口供的判斷標準，即自願口供應當是自由意誌和正常智力的產物，違反這壹原則的無疑是非任意口供。美國的非任意口供規則經歷了壹個從相對寬松到嚴格的發展過程。20世紀40年代以前，被告人的供述還僅限於“任意性”。後來，最高法院的案例表明，關於供詞法律的爭議從“供詞的任意性”轉變為“程序的非法性”，即如果供詞是在被告拘留期延長期間由聯邦官員獲得的，或者侵犯了他的律師權利，或者沒有遵守告知沈默權的規則，那麽無論供詞是否可信和自願，聯邦法院都不會采納。
3.德國、日本和意大利。《德國刑事訴訟法》第136A (1)條規定:“被告人在決定和確定其意誌時的供述，不得以虐待、疲勞戰術、身體傷害、服用藥物、酷刑、欺詐或催眠等手段加以違背，僅在刑事訴訟法允許的範圍內具有強制性。禁止采取刑事訴訟法不允許的威脅措施，禁止許諾非法律規定的利益。”該條第(2)款規定:“禁止采取有損控告人記憶和理解的措施。”同壹條第(3)款規定:“即使被告同意，也不允許使用違反這些禁令獲得的陳述。”日本《刑事訴訟法》第319條規定:“以脅迫、酷刑或者脅迫手段取得的口供、長期不當羈押後取得的口供以及其他非自願的口供，不能作為證據使用。”經1988修訂的《意大利刑事訴訟法》第191條規定:“不得使用在違反法律禁止的情況下獲得的證據。說明大陸法系國家對以非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述持否定態度，認為其不具有證據效力，不作為定案依據。”
相關國際條約也承認排除通過非法手段獲得的言詞證據。例如，聯合國大會在2月第1984 10號決議中通過並開放供簽署的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規定:“各締約國應確保在任何訴訟中不得援引任何經確定為通過酷刑取得的供詞作為證據。
(二)排除以非法手段取得的物證
關於非法取得的物證的法律效力，由於法律傳統的巨大差異，以及為了滿足國內政治需要和不同時期犯罪率的變化，不同國家有不同的訴訟理論和立法選擇。各國或地區排除非法證據取得的物證有三種方式:壹是全部排除；二是原則上排除，設置壹些例外；第三，由法官自由裁量排除。
第壹種方法主要被意大利和俄羅斯采用。例如，意大利刑事訴訟法第91條“非法取得的證據”規定:“(1)違反法律禁止取得的證據不得使用；(2)可以在訴訟的任何階段和審判級別指出上述證據的不可獲得性。”
第二種方法主要是美國采用的。在美國，從控制犯罪和保護人權的角度出發，非法物證排除規則得到了徹底的適用。基於憲法第四修正案的規定，聯邦最高法院通過壹系列案例確立了這壹規則，並在1961中將其適用於各州的刑事訴訟程序。然而，20世紀80年代初以後，由於犯罪浪潮的不斷沖擊，美國最高法院修改了非法證據排除規則。如“善意例外”原則和“必然發現”原則。90年代初增加了三個原則:獨立來源的例外、弱化因果關系的例外和質疑的例外。但實際上，目前美國刑事訴訟法理論界仍在就該規則爭論不休。
第三種方式為英國、德國和日本所采用。大多數國家采用這種方法排除非法取得的物證。在德國，對非法取得的物證按照“利益平衡”原則處理，即應當禁止通過侵犯人格尊嚴和人身自由取得的證據；但是，對於嚴重的刑事犯罪，即使因非法搜查、沒收或扣押而取得的證據應當予以禁止，也應當基於各種利益的比較和平衡作出決定。
但日本憲法和刑事訴訟法對違反法定程序搜查扣押取得的證據是否具有證明力沒有明確規定，而是采取了回避態度。在1978審理的壹起吸毒案件中，日本最高法院認為，排除非法收集的證據必須滿足兩個條件:壹是在收集證據的程序上存在嚴重抹殺令狀主義精神的重大違法情形；第二，如果允許非法收集的證據對象作為證據，不利於今後遏制非法調查。
在英國，不完全排除通過非法搜查、扣押或類似行為獲得的證據，而是要求法官通過分析案件的具體情況來行使自由裁量權。法官在排除某壹證據的可采性時，必須權衡比較該證據的證明價值及其對訴訟公正可能產生的不利影響。法官在行使這壹自由裁量權時，需要把握保證被告人得到公正審判的尺度，排除壹切嚴重妨礙被告人得到公正審判的證據，不得適用。
(C)排除“毒樹之果”
《毒樹之果》中的“毒樹”指的是違法論收集到的證據；以非法收集的證據為線索，進壹步獲得毒樹之果。不同國家消滅毒樹果實的做法差異很大。例如，雖然美國采用排除原則，但最高法院在相關案例中確認了所謂的“獨立來源例外”、“稀釋例外”和“最終或不可避免地被發現的例外”。英國采取了“消滅毒樹”但“吃毒樹果實”的原則。即雖然排除了被告人供述的事實，但不影響在供述中發現的證據的可采性。排除所有其他非法或不公平的證據應由法官根據案件的具體情況，通過行使其自由裁量權來進行。在德國，學者們對通過明文禁止獲得的證據是否可以使用的問題有不同的看法。大多數人認為應該禁止使用證據，否則禁止證據的規範不會輕易實施。然而，它也適用於壹些州高等法院的案件。聯邦法院的壹些案例傾向於認為應該禁止剝削，但他們的意見並不明確。在日本司法實踐中，下級法院壹般仍按最高法院的既定標準掌握，存在肯定和否定派生證據的證據能力的情況。