所謂緊急防衛,用法律術語來說就是“不法侵害正在進行”,理論上叫做“防衛正當其時”,因為此時需要實施防衛措施。如果所謂的防衛是在不法侵害尚未開始或結束之前進行的,“事前防衛”和“事後防衛”成立,屬於“不當防衛”,不具有正當性。
本案中,由於法院認定於歡被非法限制人身自由,屬於“非法拘禁”的違法犯罪行為,屬於典型的連續犯。從開始限制他人人身自由到解除這種限制,整個時期屬於“非法侵害正在進行”。
難道我們不能采取防禦措施來對抗這種持續的違法犯罪,而只能束手就擒嗎?只有生命健康權受到緊急威脅才能正當防衛的論點,混淆了壹般正當防衛和特殊防衛的概念,不適當地縮小了壹般正當防衛的範圍。
特殊防衛是指刑法第二十條第三款,即“對正在進行的嚴重危害人身安全的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬於防衛過當,不負刑事責任”。
這個規定理論上也叫防衛過當,是指防衛措施再重,造成防衛對象死亡也不過分。本案中,被告人於歡當時沒有面臨“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”,因此不能采取“防衛過當”的措施,否則要承擔防衛過當的責任。因此,於歡的辯護律師認為,於歡的行為屬於防衛過當,理由成立;法院不支持的理由很難讓人信服,違法侵權人是否使用工具侵權,法律不作為限制防衛的條件。
特別是本案被害人還采取極端手段嚴重侮辱被告人母親,肆意挑釁被告人的心理承受極限。而警察的公力救濟未能使自己和母親免受限制和侮辱,防衛的正當性更無問題(只是造成重傷和死亡)。
期待山東高院二審會做出更好的判決,更符合國情和現實。