壹、股東派生訴訟的成因和特點
股東派生訴訟制度起源於英美衡平法，後被大陸法系國家所接受。所謂股東派生訴訟，是指當公司利益受到公司機關成員的損害，公司不能或遲遲不能就其責任提起訴訟時，具有合法資格的股東為了保護公司利益不受侵害而代表公司提起的訴訟。因為股東享有的訴訟權利不是來自股東本人，而是來自公司，不是代表自己而是代表公司來執行公司的權利，所以稱為派生訴訟。它具有兩面性:壹方面，股東代替公司起訴，類似於程序法上的債權人代位權；另壹方面，股東為了全體股東的利益提起訴訟，類似於訴訟法上的集團訴訟。
(壹)股東代表制度產生的原因分析
股東代表訴訟制度產生的原因在於，股東作為公司利益的最終所有者，在公司權益受到侵害時，必然會受到損害。但由於公司是獨立於股東的法人實體，股東壹般無權追究侵權人的法律責任，只能交由公司決定。但是，公司所有權與經營權分離，公司的日常管理權多由董事、經理等高級管理人員掌握，而股東尤其是小股東對公司的監督和制約能力較弱。當侵權人是與公司無關的第三人時，董事會是否對其提起訴訟的決定通常不會引起股東對其合理性的懷疑。但如果侵權人是公司的董事會成員、高級職員或控股股東，往往會發生董事會因為利益沖突等因素不能或不起訴的情況。
事實上，當公司利益受到有利於公司個人利益或其他股東利益的損害時，控制公司經營權的高級管理人員或董事故意放棄對公司利益的保護，從而侵害公司利益，從而達到為自己或所代表的股東謀取利益的目的。此時對公司利益的損害直接影響到公司其他股東或少數股東的利益，呈現出社會交易秩序的不平衡狀態。在壹定條件下，股東有必要通過行使訴權來保護公司利益，進而確保自身利益不受損害。
(二)股東代表訴訟的特點
根據我國《公司法》第150條、第152條、第153條的規定，股東代表訴訟不同於個人股東為維護自身權益而直接提起的直接訴訟:
1，主體和基礎不壹樣。股東代表訴訟的原告必須具有公司股東的身份。訴訟的依據不是股東的合法權益受到了直接的非法侵害，而是股東所投資的公司的合法權益受到了非法侵害，從而間接侵犯了股東的合法權益。
2、訴訟目的不同。股東代表訴訟之母是保護公司合法權益不受非法利益侵害，股東直接訴訟是保護股東自身利益不受侵害。
3、上訴權不同。股東代表的訴權可分為形式訴權和實體訴權。正式訴訟權由原告股東享有，實體訴訟權屬於公司。但是，直接訴訟中的訴權並沒有形式意義上和實質意義上的分離，實際上是由原告享有的。
4、訴訟結果的歸屬不同。股東代表訴訟對公司和其他股東具有既判力，公司和其他股東不能就同壹事由和事實再次提起訴訟。在股東直接訴訟中，由於股東只有單壹的訴權，無論原告股東勝訴還是敗訴，都要自己承擔這樣的利益或不利後果。
二、我國《公司法》關於股東代表訴訟程序規定的解釋
股東代表訴訟的主要目的是維護公司利益，制止損害公司利益的行為。但由於股東派生訴訟權真正行使的是公司的訴訟權，如果允許股東無限期地行使這壹訴訟權，就可能發生股東利用這壹訴訟權謀取私利，破壞公司正常生產秩序或損害公司商譽的情況。因此，各國都對提起股東代表訴訟規定了壹定的前提條件，中國也不例外。結合我國公司法，主要有以下兩個要素:
第壹，原告的股東必須符合法律規定的條件。表現在持股時間和持股數量的要求上。為防止惡意競爭對手以幹擾公司正常經營為目的，在侵權後接受公司股份、壟斷訴訟，各國壹般采取“同時所有權規則”，即當代位公司提起派生訴訟時，公司股東必須在公司遭受他人損害時持有公司股份，取得公司成員資格，且在訴訟期間仍為公司股東。
我國新《公司法》對有限責任公司和股份有限責任公司做了不同的規定，即對有限責任公司的派生訴訟沒有持股比例的限制。對於股份有限責任公司，采取定期限制方式，即原告股東必須連續65，438+080日以上單獨或合計持有公司股份65，438+0%以上，方可提起股東派生訴訟。
此外，在公司被侵權時未持有公司股份的部分股東，在下列情況下，應當可以提起股東代表訴訟:
壹是在公司侵權行為被公開披露或告知前轉讓股份的股東；
二是具有派生訴訟原告資格的法人股東因合並、分立而喪失法人資格時，包括繼承其權利義務的法人；
第三，具有派生訴訟原告資格的自然人股東死亡時，取得該類股份的繼承人。同時，在訴訟過程中，原告必須始終不間斷地持有公司股份，否則原告將被取消資格。
第二，原告股東在訴訟前必須“用盡公司內部救濟”。股東代表訴訟是作為對原公司內部監督制度失靈的壹種救濟設計而存在的，因此其適用的前提條件之壹是內部救濟的用盡。因此，其適用的前提是用盡國內救濟。用盡內部救濟是指公司受到違法行為損害後，股東不能直接提起訴訟，而必須先向公司監察機關提出訴訟請求。只有當請求已經失敗或註定失敗，救濟已經失敗或註定失敗時，股東才能代表公司提起訴訟。
這裏涉及兩個關鍵問題。首先是救濟申訴的對象。我國《公司法》第壹百五十二條規定，董事、高級管理人員違反法律、法規和公司章程，給公司造成損害的，符合條件的股東可以書面請求監事會提起訴訟；有限責任公司不設監事會的，股東可以書面請求監事提起訴訟。監事違反前款規定，給公司造成損害的，股東可以書面請求董事會提起訴訟；有限責任公司不設董事會的，股東可以書面請求執行董事提起訴訟。
二是救濟失敗的認定。股東代表訴訟的前提是必須用盡內部救濟。因此，只有在證明補救措施失敗的情況下，才能提起訴訟。我國新《公司法》第壹百五十二條規定，監事會、監事、董事會、執行董事收到股東書面請求後拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急不立即提起訴訟將使公司利益受到不可挽回的損害的，股東有權為了公司的利益，以自己的名義直接提起訴訟。
三。股東代表訴訟的類型及舉證責任分配
從我國新《公司法》第152條不難看出，股東代表訴訟分為兩種:壹種是非公司董事、監事、高級管理人員侵害公司利益；二是公司董事、監事、高級管理人員侵害公司合法權益。我國《民事訴訟法》明確規定，當事人有責任提供相應的證據證明自己的主張，否則就叫敗訴的後果。對於第壹種類型的股東代表訴訟，由於公司的經營活動具有專業性和技術性，股東代表訴訟中的普通股東很難獲得關於公司常規活動的相關證據，普通股東很難獲得充分有效的證據證明公司侵權人的過錯和因果關系。因此，法院可以根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第七條“法律沒有具體規定。當本規定及其他司法解釋不能確定舉證責任時，人民法院可以根據公平和誠實信用原則確定舉證責任，舉證責任可以采用舉證責任倒置制度確定。對於第二類股東代表訴訟，由於知情權和召開臨時股東(大)會的權利可以依據《公司法》的規定行使，董事、監事、高級管理人員侵害公司利益的相關證據可以通過上述方式甚至法律途徑獲得，因此舉證責任應以提起訴訟的股東為原則。
四、股東代表訴訟地位的確定。
根據以上分析可知，原告應當是連續65，438+080日以上單獨或者合計持有公司65，438+0%以上股份的有限責任公司股東或者股份有限責任公司股東；被告是上述股份的股東；被告是侵害公司利益的他人或者公司的董事、監事、高級管理人員。這裏需要討論的是公司在訴訟中處於什麽地位。在股東代表訴訟中，案由源於公司而非原告股東，這使得公司在派生訴訟中處於特殊地位。公司本質上是原告，案件的結果與其有直接的利害關系，必須參與訴訟。壹方面，股東之所以提起衍生訴訟，正是因為公司本身不願意或者沒有能力提起訴訟。從這個角度來看，公司股東的利益是沖突的；另壹方面，如果股東勝訴，公司直接受益，股東只能間接受益。從這個角度來說，公司和股東的利益是壹致的。
在我國公司法的法律實踐中，關於公司在股東代表訴訟中的法律地位有五種觀點:第壹種觀點認為它是原告；第二是它是被告；第三種觀點認為是有獨立請求權的第三人；第四種觀點認為，公司既不是原告，也不是被告和第三人；五是沒有獨立請求權的第三人。但主流觀點是第壹種和第五種。我同意這裏的第五種觀點，理由如下:第壹，公司不能作為原告。由於原告以自己起訴保護合法權益，又由於公司對侵權的態度不嚴，當小股東起訴時，公司的原告資格已經喪失。
那麽，公司和原告的股東能否構成原告呢？但也被認為不合適。因公司不同意對侵權熱提起訴訟，已構成對小股東的不作為責任；其次，公司不能成為實體被告。因為確定被告是上訴，派生訴訟的上訴是為了保護公司利益，追究侵權人責任，公司不能傷害自己；再次，不是有獨立請求權的第三人。因為原告股東行使的請求權正是公司享有的請求權，公司不是沒有獨立請求權的第三人。
此外，原告股東為公司利益提起訴訟，勝訴所得全部歸公司所有。公司沒有必要通過對爭議對象進行獨立請求權的方式，將原被告和派生訴訟中的被告列為被告。因此，該公司不是具有獨立請求權的第三人。最後，根據我國目前的法律框架和訴訟實踐，可以將公司視為無獨立請求權的第三人。在這種情況下，將公司作為沒有獨立請求權的第三人對待，可以得到更多的理解，從而解決股東代表訴訟公司法律地位沒有明確界定，公司法也沒有相關司法解釋的尷尬局面。