比如某國有公司總經理在任期間私自成立公司，任職期間利用職務之便將公司的業務轉移到自己私自成立的公司。到案發時，這家私營公司已獲利近1000萬元。問總經理是否構成犯罪？如果構成犯罪，是非法經營同類業務罪還是貪汙罪？
壹般來說，判斷壹個行為是否構成犯罪，或者構成什麽罪，基本上可以根據行為人的主觀目的及其客觀行為進行初步判斷。
如上所問，根據上述理論，簡單地說:
總經理主觀上具有侵占國有公司財產的目的，采取設立私人公司的手段侵吞公司財產或者通過私人公司進行利益輸送，進而非法占為己有的。那麽，基本可以判定其構成貪汙罪。
如果他在思想上沒有侵吞公司財產的目的，而是抱著牟利的想法私自成立公司，然後通過他私自成立的公司與他所供職的公司進行交易，從而獲取利益。那麽在這種行為下，由於其缺乏非法占有公共財物的主觀故意，其行為不能構成貪汙罪。其行為侵害公司利益的，其行為可能符合非法經營同類業務罪的犯罪構成。
更具體地說:
犯罪的性質應該根據涉案錢款的歸屬來確定。
如果涉案的近千萬利潤屬於總經理工作的單位，然後通過總經理的行為，離開單位，被總經理據為己有，那就是貪汙。
如果涉案的近千萬利潤不屬於總經理工作的公司，而是私人公司通過正常經營獲得，就不可能構成貪汙罪。
也就是說，犯罪的性質是根據是否轉移了商業機會或者轉移了對象所屬的財物來確定的。
如果只是轉移了壹個商機，就不能構成貪汙罪。
如果把本應屬於自己工作的公司的利潤轉移到私人公司，可能構成貪汙罪。
也就是說:
如果私人公司通過與已成立公司的經營或交易獲利近千萬元，即使總經理利用職務之便，將所任職公司的相關業務，甚至是主營業務，轉移到私人公司，由於私人公司確實存在，其利潤是通過正常或非正常交易獲得的。它得到的只是購銷差價，而不是打著它的幌子侵吞國有資產。即使其業務不合規，也是因為交易的真實性和利潤的確定性，不能僅通過總經理轉讓國有公司業務就認定其構成貪汙罪。如果構成犯罪，該行為更符合非法經營同類業務罪的犯罪構成。
當然了。如果私營公司實際存在，但基本上沒有業務，沒有業務，沒有資金投入，並且完全通過總經理工作的國有公司將其業務轉讓給私營公司，獲取巨額利潤，那麽，在這種情況下，私營公司只是總經理名義上的或者虛增的壹個環節。是總經理侵吞所任職公司資產的手段，是犯罪工具。那麽，不排除總經理變相侵吞公司財產，屬於利用職務之便，將所任職的國有公司的利益向其私人公司輸出，然後非法占為己有，可能構成貪汙罪。